التمييز بين : التوكيل فى التقاضى أو التوكيل بالخصومة و بين المخاصمة بوكيل و بين الوكالة فى الحضور.

أولاً: التوكيل فى التقاضى أو التوكيل بالخصومة:

v هو توكيل فى تصرف قانونى يخضع لكم المادة ( 702 ) مدنى و التى تنص على أنه :
{1 - لابد من وكالة خاصة فى كل عمل ليس من أعمال الإدارة و بوجه خاص فى البيع و الرهن و التبرعات و الصلح و الإقرار و التحكيم و توجيه اليمين و المرافعة أمام القضاء .
2 – و الوكالة الخاصة فى نوع معين من أنواع الأعمال القانونية تصح و لو لم يعين محل هذا العمل على وجه التخصيص إلا إذا كان العمل من التبرعات.
3 – و الوكالة الخاصة لا تجعل للوكيل صفة إلا فى مباشرة الأمور المحددة فيها و ما تقتضيه هذه الأمور من توابع ضرورية وفقاً لطبيعة كل أمر و للعرف الجاري. }
المقصود بالتوكيل الخاص فى حكم هذه المادة: التوكيل الذى يتعين أن ينص فيه على نوع العمل القانونى الذى يوكل فيه الوكيل، إذ أن الوكالة الواردة في ألفاظ عامة دون تخصيص لنوع العمل القانونى الذى يخولة للوكيل لا تخول الوكيل السير فى أعمال الإدارة عملاً بنص المادة ( 701 ) من التقنين المدنى.
التقاضى ليس عملاً من أعمال الإدارة و لذا وجب أن يتضمن التوكيل النص على نوع العمل الموكل فيه و هو التقاضى الذى عبر عنه النص بعبارة " المرافعة أمام القضاء ".
يخضع التوكيل فى التقاضى لأحكام عقد الوكالة بصفة عامة طالما لم يكن محل منازعة بين طرفيه فيعتبر عقداً رضائياً يتم بمجرد الإيجاب و القبول دون أن يلزم إفراغه فى شكل معين، و دون أن يلزم إفراغه فى محرر مكتوب. أما إذا كان محل منازعة، فيخضع للقواعد العامة فى الإثبات.
الوكيل فى التقاضى : لا يشترط أن يكون محامياً، و لا أن يكون قريباً أو صهراً للموكل، أو تربطه به أية رابطة سوى رابطة الوكالة. و قد يكون بأجر أو بدون أجر و تستوى فى شأنه فى كل ذلك القواعد العامة فى الوكالة . و يخول الوكالة فى التقاضى القيام بكافة ما يتصل بالتقاضى ("""") سواء كانت أعمالاً سابقة على رفع الدعوى كتوجيه إنذار أو إعذار أو تنبيه ("""")أو إجراءات رفع الدعوى كإيداع الصحيفة قلم الكتاب أو تقديم طلبات استصدار الأوامر الوقتية، أو أوامر الأداء أو إيداع صحف الدعاوى فى الطعون أو إعلانها أو سداد الرسوم أو استلام وتسليم الأوراق و صور الأحكام أو مباشرة إجراءات التنفيذ ................ ( إجراءات التقاضى ).
التوكيل فى التقاضى : الأصل فيه عملاً بالفقرة الثالثة من المادة ( 702 ) مدنى أنه يخول الوكيل ما يقتضيه التقاضى من توابع ضرورية وفقاً لطبيعته أى كافة ما يتصل بالدعوى و ما يثور فيها، و قد أشار إلى ذلك نص المادة ( 75 ) مرافعات الذى ينص على أن { التوكيل بالخصومة يخول الوكيل سلطة القيام بالأعمال و الإجراءات اللازمة لرفع الدعوى و متابعتها أو الدفاع فيها و اتخاذ الإجراءات التحفظية إلى أن يصدر الحكم فى موضوعها فى درجة التقاضى التى وكل فيها و إعلان هذا الحكم و قبض الرسوم و المصاريف و ذلك بغير إخلال بما أوجب فيه القانون تفويضاً خاص. و كل قيد يرد فى سند الوكالة على خلاف ما تقدم لا يحتج به على الخصم الآخر. } ..... و يستثنى من ذلك ما ورد بشأنه نص خاص يستلزم تفويضاً خاصاً أى إيراده بنوعه فى التوكيل و من ذلك ما ورد بالمادة ( 702 ) مدنى من ضرورة صدور توكيل خاص بالإقرار و توجيه اليمين و ما نصت عليه المادة ( 76 ) مرافعات من أنه : { لا يصح بغير تفويض خاص الإقرار بالحق المدعى به و لا التنازل عنه و لا الصلح و لا التحكيم فيه و لا قبول اليمين و لا توجيهها و لا ردها و لا ترك الخصومة و لا التنازل عن الحكم أو عن طريق من طرق الطعن فيه و لا رفع الحجز و لا ترك التأمينات مع بقاء الدين و الادعاء بالتزوير و لا رد الخبير و لا العرض الفعلى و لا قبوله و لا أى تصرف آخر يوجب القانون فيه تفويضاً خاصاً. }. و إذا تضمن التوكيل الصادر للمحامى تخويله القيام بأعمال قانونية و أخرى مادية فتغلب صفة الأعمال القانونية و يعتبر وكيلاً.( 6 / 2 / 1980 طعن 671 سنة 47 قضائية م نقض م – 31 - 413).
تنتهى الوكالة فى الخصومة أو التقاضى : بالأسباب التى تنتهى بها الوكالة بصفة عامة وفقاً لحكم المادة (714 ) من التقنين المدنى. التى تنص على : { تنتهى الوكالة بانتهاء العمل الموكل فيه أو بانتهاء الأجل المعين للوكالة و تنتهى أيضاً بموت الموكل أو الوكيل }.
و لا يجوز للقضاء أو للخصوم التصدي للوكالة فى التقاضى ما لم ينكر صاحب الشأن وكالة وكيله لآن فى ذلك تجاوزاً فى الاستدلال ضاراً بحقوق الناس . و إذا باشر المحامى إجراء قبل أن يستصدر توكيلاً له من ذى الشأن الذى كلفه بالعمل فلا يعترض عليه بأن وكالته لم تكن ثابتة قبل اتخاذ الإجراء الصحيح ما لم ينص القانون على غير ذلك. ( 26 / 2 / 1987 طعن 225 سنة 52 قضائية م . نفض. م 38 – 335 ).
و فى ذلك قضت المحكمة النقض:
(( من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن مباشرة المحامى للإجراءات نيابة عن موكله لا يستلزم حصوله على سند بالوكالة قبل مباشرته للإجراء ما لم ينص القانون على غير ذلك، و لما كان ما تقدم و كان المشرع لم يتطلب أن يكون المحامى الموقع على إنذار الشفعة مفوضاً تفويضاً خاصاً بالتصرف أو موكلاً فى ذلك بتوكيل سابق )).

"" 9 / 4 / 1985 طعن 1644 سنة 51 قضائية – م نقض م – 36 – 565"" .

(و يراجع فى المعنى نفسه 24 / 2 / 1988 طعن 829 سنة 35 قضائية - م نقض م – 39 – 295).

و قضت أيضاً :
(( التصرفات القانونية التى يجوز للشخص أن يقوم بها قد يباشرها بنفسه أو من ينوب عنه قانوناً سواء كانت هذه النيابة قانونية أو قضائية أو اتفاقية. و النيابة الاتفاقية لا يشترط لقيامها بحسب الأصل شكل معين و يجوز إثباتها بكافة الطرق القانونية. ))

{ 24 / 1 / 1984 طعن 487 سنة 50 قضائية – م نقض م – 35 – 284}.

كما قضت بأنه :
(( لا يجوز لمحكمة الموضوع أن تتصدى لعلاقة الخصوم بوكلائهم إلا عند إنكار صاحب الشأن وكالة الوكيل)).

"" 26 / 10 / 1983 طعن 1857 سنة 49 قضائية "" .

ثانياً : المخاصمة بوكيل :

v و يقصد بها الوجه الإجرائي للوكالة فى التقاضى، إذ جرى القضاء على أنه و إن كان يجوز مباشرة إجراءات التقاضى بالنيابة عن الغير إلا أنه يتعين الإفصاح فى العمل نفسه عن صفة النيابة بذكر اسم الأصيل، فالمخاصمة بوكيل هى أن ترفع الدعوى من نائب عن صاحب الحق المطلوب حمايته و هى صورة جائزة طالما أفصح الوكيل عن صفته و إسم موكله و على ذلك..
("""")لا محل – فى شأن الوكالة فى التقاضى – لإعمال حكم المادة ( 106 ) مدنى، التى تجيز انصراف أثر التصرف الذى يبرمه النائب دون الإفصاح عن نيابته فى علاقة الأصيل بالغير الذى تعاقد معه النائب إذا كان هذا الغير من المفروض أن يعلم بالنيابة أو كان يستوى عنده التعامل مع الأصيل أو النائب.
("""") كما لا محل لإعمال قواعد استعارة الاسم، إذ يتعين لانصراف العمل الذى يقوم به الوكيل فى التقاضى إلى الأصيل، أن يفصح الوكيل فى العمل ذاته عن صفته و عن اسم الأصيل، فإن فعل، إنصرفت كافة أثار العمل و نتائجه إلى الأصيل فتعتبر الدعوى مرفوعة من الأصيل دون شخص النائب و تنصرف آثار الحكم بالقبول أو الرفض إلى الأصيل دون شخص النائب، و من ثم:-
يجوز أن يوجه الطعن الصادر فى الحكم من أو إلى الأصيل نفسه مباشرة باعتباره المقصود بالخصومة.
أى أنه يجوز للخصم أن يعلنه بصفته فى موطنه دون موطن الأصيل، كما يجوز أن يوجه إليه بصفته، الطعن فى الحكم دون الأصيل ما دام الحكم كان قد صدر ضده بنفس الصفة، و إن كان ذلك لا يمنع الخصم من أن يوجه الطعن على الأصيل مباشرةً باعتباره الطرف الأصيل فى الدعوى و الحكم الصادر فيها .
و فى ذلك قضت المحكمة النقض:
(( الإعلانات التى توجه من الوكيل أو إليه، تعد موجهة إلى الموكل أو إليه متى تمت فى حدود الوكالة و اقترن فيها اسم الوكيل باسم الموكل، و إذا رفعت الدعوى من شخص أو على شخص بصفته وكيلاً عن غيره فإن الأصيل يكون هو الخصم فيها، كما أن الحكم الصادر فى هذه الدعوى للوكيل أو عليه بصفته هذه يكون صادراً للأصيل أو عليه، و إذا كان ميعاد الطعن فى هذ الحكم يبدأ من تاريخ إعلانه وفقاً لنص المادة ( 213 ) مرافعات، فإن إعلانه كما يصح لشخص الأصيل يصح أيضاً فى شخص هذا الوكيل بصفته متى تم فى حدود الوكالة و أعلن إليه بهذه الصفة التى صدر الحكم على أساسها و تجرى مواعيد الطعن حينئذ فى حق الأصيل من وقت تمام هذا الإعلان ...)).

{ 29 / 11 / 1988 طعن 322 سنة 55 قضائية – م نقض م – 39 – 1258}.

و قضت أيضاً :
(( من المقرر فى قضاء هذه المحكمة، أن الخصومة تنعقد صحيحة بين طرفيها إذا أقيمت من شخص بصفته وكيلاً و أنه لا محل لإعمال قاعدة " لا يجوز لأحد أن يخاصم بوكيل عنه " متى أفصح الوكيل عن صفته و عن اسم موكله)).

{ 18 / 1 / 1985 طعن 2084 سنة 54 قضائية }.

· الوكالة فى الحضـــور :

v المقصود بالوكالة فى الحضور هى الوكالة فى الحضور بمجلس القضاء نيابة عن أحد الخصوم الذى له الحق دوماً فى عدم المثول أمام المحكمة و له الحق أن ينيب عنه غيره و لا تملك المحكمة أن تلزمه بالحضور شخصياً إلا فى الحالات التى ينص عليها القانون كحالة ما إذا رأت المحكمة استجوابه.
و لا يكفى أن يكون الوكيل موكلاً فى التقاضى أو أن يفصح عن صفته و اسم الأصيل0 و إنما يتعين أن يكون موكلاً فى الحضور بالذات 0 توكيلاً صحيحاً طبقاً للقواعد التى تحكم الوكالة فى الحضور و التى تستلزم لصحة الحضور أمام القضاء بالوكالة عن الخصوم أن تتوافر شروط ثلاثة:-

الشرط الأول :

أن يكون الوكيل من المحامين أو من الأزواج أو الأقارب أو الأصهار حتى الدرجة الثالثة.
v فإن كان محامياً:
وجب أن يكون من المقبول حضوره أمام المحكمة المرفوع إليها الدعوى وفقاً لما تقضى به أحكام قانون المحاماة.
مع ملاحظة أنه (( وفقاً للمادتين 3 ، 37 من قانون المحاماة رقم 17 لسنة 1983 يجوز أن يحضر أمام محاكم الاستئناف عن الخصوم محام غير مقبول أمام هذه المحاكم ))

{ 5 / 2 / 1991 طعن 99 سنة 59 قضائية }.

{ 29 / 11 / 1988 طعن 322 سنة 55 قضائية – م نقض م – 39 – 1258}.

كما يلاحظ أنه (( متى كان المحامى موكلاً عن أحد الخصوم فإنه يجوز له عملاً بالمادة 56 من قانون المحاماة رقم 17 لسنة 1983 أن ينيب عنه فى الحضور أو المرافعة أو غير ذلك من إجراءات التقاضى محامياً آخر تحت مسئوليته دون أن يلزم أن يصدر له توكيلاً خاصاً و ذلك كله ما لم يكن ممنوعاً من ذلك بنص خاص فى التوكيل الصادر إليه من موكله ))

{ 12 / 6 / 1969– م نقض م – 20 – 921}.

كما يلاحظ أنه (( إذا لم يبد الخصم أو وكيله فى الجلسة لتالية على حضور محام عن هذا الأخير اعتراضاً على ما أثبت فإن ذلك يعد إجازة ضمنية للإنابة ))

{ 19 / 1 / 1974– م نقض م – 25 – 187}.

و يرى بعض الشراح فى هذا الشأن:

أن الواقع العملي يقتضى تنظيماً نقابياً لعملية الإنابة

حيث أثبت العمل اصطناع الإنابة أحياناً دون علم صاحب الشأن أو وكيله بقصد الإضرار بهما.

و اقترح هذا الرأى :

-إنشاء نظام لتسجيل أختام المحامين.

- ألا يقبل حضور محام نيابة عن آخر إلا بموجب ورقة إنابة

موقعة من المحامى المنيب و مختومة بخاتم مكتبه المسجل.

كما يلاحظ أنه (( يشترط بداهةً للاحتجاج على الخصم بحضور المحامى المناب بما أنتجه هذا الحضور من آثار أن يكون المحامى المنيب موكلاً عن الخصم فإذا لم يثبت وكالته لم يعتد بحضور محام آخر عنه. ))

{ 19 / 2 / 1980– م نقض م – 31 – 544}.

كما يلاحظ أنه (( إذا كان المحامى المنيب موكلاً عن الخصم فإن ما يصدر عن المحامى المناب يحاج به الخصم الأصيل فإذا رفض ما عرضته محكمة الأحوال الشخصية من الصلح على طرفى الدعوى كان ذلك كافياً فى إثبات عجز المحكمة عن الإصلاح. ))

{ 21 / 1 / 1992 طعن 83 سنة 56 قضائية }.

v أما إذا كان الوكيل من الأزواج أو الأقارب أو الأصهار:
فيرجع فى تحديد درجة القرابة إلى نص المادتين ( 36 ) و ( 37 ) من القانون المدنى، فيكون قبول حضورهم عن الخصوم منوطاً بقبول المحكمة حسبما ترى من ظروف الدعوى و ملابساتها، و يعتبر سكوت المحكمة عن إثبات حضورهم قبولاً منها لهذا الحضور.

الشرط الثانى :

أن يكون بيد الوكيل عند حضوره فى الجلسة توكيل موثق بالشهر العقاري سواء كان توكيلاً رسمياً عاماً أى يجيز له الحضور عن الخصم فى كافة القضايا أو كان توكيلاً مصدقاً على توقيع الموكل عليه.
و فى ذلك قضت المحكمة النقض:
(( يقع على الوكيل الحاضر عن الخصم واجبان أساسيان: أولهما: أن يثبت حضوره عنه فى محضر الجلسة حتى تتحدد صفة الموكل الذى يمثله بها. و ثانيهما: أن يثبت قبل المرافعة وكالته عمن قرر الحضور عنه بإيداع التوكيل بملف الدعوى إذا كان خاصاً، و الاقتصار على إثبات رفمه و تاريخه و الجهة المحرر أمامها بمحضر الجلسة إن كان عاماً. ))

{ 9 / 2 / 1980 طعن 1166 سنة 47 قضائية – م نقض م – 31 – 544}.

و قضت أيضاً :
(( بأن تمثيل المحامى للخصم فى الجلسة يجب عملاً بنص المادة ( 26 ) من قانون المحاماة رقم 135 لسنة 1939 أن يكون بمقتضى توكيل رسمى أو مصدق على التوقيع عليه فإذا لم يكن بيد المحامى توكيل من هذا القبيل كانت المحكمة على حق إن هى اعتبرت الخصم الذى جاء المحامى ليمثله غائباً و قضت فى الدعوى على هذا الاعتبار.))

{ 21 / 1 / 1943 طعن 35 سنة 12 قضائية - مجموعة الخمسين عاماً المجلد الثالث ص 3319 بند 697}.

(( و متى حضر محام عن الخصم و أرشد عن بيانات توكيله على ذلك النحو و لم ينازع فى ذلك الخصم الآخر فإنه يمتنع عليه أن يثير هذه المنازعة أمام محكمة النقض. ))

{ 24 / 5 / 1984 طعن 295 سنة 47 قضائية – م نقض م – 19 – 1433}.

الشرط الثالث :

أن يثبت الوكيل الحاضر فى محضر الجلسة سند وكالته الموثق على النحو السالف، فإن كان محرراً رسمياً اكتفى باثبات رقمه و تاريخه و لجهة التى تحرر أمامها، و إن كان مصدقاً على التوقيع عليه، أودعه فى محضر الجلسة فإذا خلا محضر الجلسة من هذه البيانات أو ثبت عدم صحتها اعتبر الخصم غائباً و من ثم لا يحاج بما يكون قد صدر من المحامى الذى أثبت حضوره عنه و لا بما قد يكون ترتب على هذا الحضور من آثار.
و فى ذلك قضت المحكمة النقض:
(( يقع على الوكيل الحاضر عن الخصم واجبان أساسيان: أولهما: أن يثبت حضوره عنه فى محضر الجلسة حتى تتحدد صفة الموكل الذى يمثله بها. و ثانيهما: أن يثبت قبل المرافعة وكالته عمن قرر الحضور عنه بإيداع التوكيل بملف الدعوى إذا كان خاصاً، و الاقتصار على إثبات رفمه و تاريخه و الجهة المحرر أمامها بمحضر الجلسة إن كان عاماً. ))

{ 9 / 2 / 1980 طعن 1166 سنة 47 قضائية – م نقض م – 31 – 544}.

و قضت محكمة النقض أيضاً :
(( و لما كان ذلك و كان البين من محاضر جلسات محكمة الاستئناف المودعة صورتها الرسمية فى ملف الطعن أنها خلت من دليل إثبات وكالة المحامى عن الطاعن الذى أنكر وكالته عنه. و كانت المحكمة بعد أن حجزت الدعوى للحكم لجلسة 22 / 3 / 1976 عادت و أعادتها للمرافعة لجلسة 26 / 5 / 1976 دون أن تعلن الطاعن بالجلسة المذكورة و اعتبرت النطق بقرارها إعلاناً له و لم يحضر الطاعن بتلك الجلسة أو أية جلسة تالية إلى أن صدر الحكم المطعون فيه، فإن هذا الحكم يكون باطلاً بما يوجب نقضه، و لا يمنع من ذلك حضور محام آخر ما دام أنه لم يثبت وكالة الأخير عنه، تلك الوكالة التى جحدها الطاعن. ))

{ 19 / 2 / 1980 طعن 1166 سنة 47 قضائية – م نقض م – 31 – 544}.

و أخيراً فإن هناكاختلافبين:

الوكالة فى التقاضىو بينالوكالة فى الحضورعلى النحو التالى:

· الأولى 1:لا يلزم إفراغها فى محرر مكتوب أو موثق.
o الثانية 1: يتعين أن تكون ثابتة فى محرر موثق سواء كان رسمياً أو مصدقا على توقيعه.
· الأولى 2: لا تشترط أن يكون الوكيل من المحامين أو الأزواج أو الأقارب أو الأصهار.
o الثانية 2: تستلزم أن يكون الوكيل من هؤلاء.
· جزاء تخلف الأولى 3: يتمثل فى الجزاء المقرر لتخلف سبب النيابة أو مجاوزة نطاقها و هو عدم نفاذ التصرف فى حق الأصيل.
o جزاء تخلف الثانية 3: هو جزاء إجرائي يتمثل فى اعتبار الخصم غائباً.
· الأولى 4: لا يجوز للقضاء أو لباقي الخصوم التصدي لعلاقة ذوى الشأن بوكلائهم ما لم ينكر هؤلاء الوكالة.
o الثانية 4:يتعين على المحكمة قبل قبول حضور الوكيل عن الخصم التثبت من قيام الوكالة الموثقة التى تخوله الحضور و إلا اعتبر غائباً، كما يكون لباقي الخصوم التثبت من سلامة الحضور للأثر الإيجابي الذى ينتجه فى الدعوى، و يكون غير صحيح إطلاق القول بأنه لا يجوز للمحكمة أو باقى الخصوم التعرض لعلاقة الخصوم بوكلائهم إذ أن هذا الأمر قاصراً على الوكالة فى التقاضى و لا تسرى فى شأن الوكالة فى الحضور.
و فى التمييز بين الوكالتين قضت المحكمة النقض:
(( الوكالة الخاصة شرط للمرافعة أمام القضاء إلا أنها ليست شرطاً لازماً لرفع الدعوى ابتداء إيذاناً ببدء استعمال الحق فى التقاضى باعتبار هذا الحق رخصة لكل فرد فى الالتجاء إلى القضاء بل تكون لمحكمة الموضوع فى هذا الصدد أن تستخلص من المستندات المقدمة فى الدعوى و من القرائن و من ظروف الأحوال قيام الوكالة الضمنية فى الدعوى. فإذا كان دفع الطاعنين يقوم على أساس انتفاء صفة والد المطعون ضده فى رفع الدعوى نيابة عنه لبلوغه آنذاك سن الرشد دون أن يمتد إلى الوكالة فى الخصومة أمام القضاء و كان الحكم قد استخلص من سكوت المطعون ضده عن قيام والده برفع الدعوى نيابة عنه رغم بلوغه سن الرشد ثم مبادرته إلى استئناف الحكم الصادر برفضها توصلاً إلى الحكم له بالطلبات المرفوعة بها ، موافقته و رضائه عن إجراء رفع الدعوى الذى اتخذه والده نيابة عنه مما يدل و مؤدياً إلى النتيجة التى انتهى إليها ))

{ 14 / 1 / 1990 طعن 593 سنة 55 قضائية }.

و قضت أيضاً :
(( حق التقاضى غير المرافعة أمام القضاء و حق التقاضى رخصة لكل فرد فى الالتجاء إلى القضاء، أما المرافعة أمام القضاء فتستلزم وكالة خاصة و قد اختص بها المشرع أشخاص معينين حسبما يقضى قانون المحاماة ))

{ 27 / 5 / 1965 م نقض م 16 - 633 }.

(( التوكيل فى الخصومة جاء طبقاً للقواعد العامة و لو لم يكم الوكيل محامياًَ أو قريباً أو صهراً و لذلك فإن حكم المادة قاصر على الوكالة فى الحضور أمام القضاء. ))

{ 29 / 3 / 1966 م نقض م 17 - 757 }.