تعريف المناقصة عند علماء الشرع المعاصرين فقد عرفوها تعريفات عديدة منها :عرفها الجواهري بأنها : ( طريقة بمقتضاها تلتزم الأطراف باختيار أفضل من يتقدم للتعاقد شروطاً1.وعرف الدكتور المطلق المناقصة بأنها "طريقة تستهدف اختيار من يتقدم بأقل عطاء في إنجاز عمل معين مع مطابقته للشروط والمواصفات 2.ويعترض على هذا التعريف بأنه لم يتضمن سوى التزام أحد طرفي المناقصة ، ولم يتضمن التزام الطرف الآخر .و ننتهي إلى أنها : إجراء بمقتضاه تلتزم الجهة المعلنة عنه بالتعاقد مع صاحب عرض العوض الأقل من عروض المتنافسين للفوز فيه، نظير الوفاء بما التزم به مطابقاً للشروط والمواصفات المقررة.
بسم الله الرحمن الرحيم
المقدمــة
إن الحمد لله نحمده، ونستعينه، ونستغفره ، و نستهديه , من يهده الله فلا مضل له ومن يضلل فلن تجد له وليا مرشداً، وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمداً عبد الله ورسوله، صلى الله عليه وسلم وعلى آله وصحبه وسلم تسليماً كثيراً. أما بعد...
فإن الحديث على صفحات هذا البحث سيدور بحول الله وقوته حول موضوع : البيع بطريقة المناقصة ، و سيتم في هذا الموضوع الاعتماد على جمع المعلومات من عدة مصادر ومراجع علمية و ذلك في ضوء ما تيسر لي من معلومات...
وأرجو من الله العلي العظيم أن يلهمني السداد و التوفيق في عرض هذا الموضوع على النحو الأفضل ...إنه سميع مجيب ..
و الله الموفق.
المبحث الأول
تعريف المناقصات
المناقصة لغة :-
المناقصة على وزن مفاعلة وهي من صيغ المبالغة التي تفيد التكرار والمناقصة مشتقة من الفعل نقص ينقص نقصا ونقصانا ونقيصة والفعل نقص كما أنة يأتي لازما فإنه يأتي متعديا فيقال : نقص الشيء ونقصه وأنقصه وانتقصه وتنقصه أي أخذ منه قليلا قليلا حتى يأتي عليه1.
ويأتي النقص بمعنى الذهاب ببعض الشيء بعد تمامه 2 ويأتي النقص بمعنى الحط من الشيء والتقليل منه
والمعنى المراد من كل هذه المعاني هو النقص بمعنى الحط من الشيء والتقليل منه خاصة وأن المناقصة قائمة على التنافس بين من يحط أو يقلل أكثر من الثمن وعلية فالمناقصة لغة : هي الحط من الشيء والتقليل منة
ثانيا : المناقصة اصطلاحا:
عرف بعض القانونيين المناقصة بأنها : " طريقة بمقتضاها تلتزم الإدارة باختيار أفضل من يتقدمون للتعاقد معها شروطاً سواء من الناحية المالية أو ناحية الخدمة المطلوبة أداؤها "3 .ويعترض على هذا التعريف بما يلي :
يعترض الشيخ الجوهري بأن التعريف غير مانع إذ يشمل المزايدة أيضاً ؛ لأنها تقوم على اختيار أفضل من يتقدمون للتعاقد شروطاً من الناحية المالية 4مع العلم أن الأفضلية في المناقصة لصاحب أدنى سعر، والأفضلية في المزايدة على العكس تماماً فهي لصاحب أعلى سعر.
أما تعريف المناقصة عند علماء الشرع المعاصرين فقد عرفوها تعريفات عديدة منها :
عرفها الجواهري بأنها : ( طريقة بمقتضاها تلتزم الأطراف باختيار أفضل من يتقدم للتعاقد شروطاً1.
وعرف الدكتور المطلق المناقصة بأنها "طريقة تستهدف اختيار من يتقدم بأقل عطاء في إنجاز عمل معين مع مطابقته للشروط والمواصفات 2.
ويعترض على هذا التعريف بأنه لم يتضمن سوى التزام أحد طرفي المناقصة ، ولم يتضمن التزام الطرف الآخر .
و ننتهي إلى أنها : إجراء بمقتضاه تلتزم الجهة المعلنة عنه بالتعاقد مع صاحب عرض العوض الأقل من عروض المتنافسين للفوز فيه، نظير الوفاء بما التزم به مطابقاً للشروط والمواصفات المقررة.
المبحث الثاني
أنواع المناقصـــــــــــــــــات
المناقصات أنواع عديدة ، تختلف باختلاف أغراضها ، وقيمة تمويلها ، فالمناقصات التي تأخذ بعين الاعتبار تشجيع الإنتاج المحلي تختلف عن المناقصات التي لا تعتبر ذلك ، كما أن المناقصات ذات القيمة المالية الكبيرة تختلف عن ذوات القيمة المالية الصغيرة ، وكذلك التي يقتصر فيها على عدد معين من المشاركين تختلف عن المطلقة
أولا المناقصات العامة :
وهي التي يسمح بالاشتراك فيها لعدد غير محدود من المناقصين ، وتلتزم الجهة المعلنة عنها باختيار صاحب عرض العوض الأقل من عروض المتقدمين فيها للتعاقد معه1.
ثانياً المناقصات المحدودة :
وهي المناقصات التي يقتصر الاشتراك فيها على عدد محدود من الموردين المقاولين ، بشروط كفايتهم المالية والفنية وتوفر حسن 2.
ثالثاً المناقصات العلنية :
هي التي يتقدم فيها المناقصون بعطاءاتهم علنا ويتناقصون في السعر إلى أن ترسو المناقصة على صاحب السعر الأقل3.
رابعا المناقصات السرية :
ويتم هذا النوع من المناقصات عبر تقديم المناقصين المشتركين عطاءاتهم في مظاريف موقعة ومختومة توضع في صناديق العطاءات دون إمكان استعادتها منة ويحدد موعد تفتح فية المظاريف وترسو المناقصة على من قدم أقل عطاء مع تقديمه الضمانات اللازمة طبقا لشروط المناقصة 1.
خامسا المناقصات الخارجية:
وهي عبارة عن تلك المناقصات التي لا تقتصر على الموردين والمقاولين المحليين بل يشترك فيها موردين ومقاولين من خارج البلاد ويتم الإعلان عنها داخل البلاد وخارجها .
وتكون المناقصات الخارجية عامة إذا لم تقتصر على مناقصين معينين من دال البلاد وخارجها وقد تكون محدودة إذا اقتصرت على مناقصين معينين من الداخل والخارج.
سادسا المناقصات الداخلية :
وتعرف بالمناقصات المحلية ويقتصر فيها على الموردين والمقاولين المحليين أي في داحل البلاد ويكتفى فيها بالإعلان في الصحف المحلية2
المبحث الثالث
حـكـــــــــــــم عقد المناقـصــــــــــــة
بعد الحديث عن حقيقة المناقصة لابد من بيان حكمها الشرعي ، وهذا يستلزم تكييف المناقصة فقهيا ً بإلحاقها بمعاملة من المعاملات التي تطابقها ثم النظر إلى كون هذه المعاملة مشروعة أم لا مع ذكر الحكمة من المناقصة وأهم خصائصها
التكيف الفقهي للمناقصة
المناقصات من المعاملات المستحدثة التي لم ينص عليها الشارع بنص خاص ومن المعلوم أن الأصل في المعاملات والعقود الإباحة ما لم يكن فيها ما يخالف الشرع أو ينافي مقتضاها ولذلك من تناول البحث في المناقصات من علماء الفقه المعاصرين اجتهد في تكيفها الفقهي بإلحاقها بإحدى المعاملات المعروفة التي تنطق عليها طبيعة المناقصة
وقد اختلف هؤلاء المعاصرون في تكيفها على عدة أقوال هي :
القول الأول : إن المناقصة هي كالمزايدة ينطبق عليها ما ينطبق على المزايدة وأحكام المناقصة هي أحكام المزايدة إلا أنها تختلف في الشكل وبه قال الدكتور المصري حيث ذكر أن المناقصة لم تعرف سابقاً في الفقه ، إنما عرفت أختها المزايدة وهما متشابهتان في كثير من الإجراءات.
وقال : " فالمزايدة تكون في البيع والإيجار والمناقصة في الشراء والاستئجار وترتيباتهما الحديثة متشابهة وقد يجمعها نظام واحد ويمكن أن يقال إن كلا منهما جائز من حيث المبدأ لأن حقيقتهما واحدة 1 كما نقل بعض العلماء الذين تناولوا البحث في المناقصة ذلك في الموسوعة الكويتية إذ جاء فيها " ولم نطلع على ذكر له –شراء المناقصة- في كتب الفقه بعد التتبع ، ولكن يسري عليه ما يسري على المزايدة مع مراعاة التقابل .
وممن قال بذلك أيضاً الدكتور علي السالوس إذ أشار إلى أن المناقصة والمزايدة بينهما شبة لا يخلو من اختلاف حيث إن المناقصة يعرضها المشتري وقد تكون تعهداً بتوريد سلع معينة لفترة زمنية محددة أما المزايدة فيعرضها البائع.1
وكذلك أكد الدكتور سعود الثبيتي أن مسائل المناقصة أغلبها موجودة في المزايدة وأيضا الشيخ عبد الوهاب أبو سليمان علل امتناعه عن الكتابة عن المناقصة بأن ما سيكتبه سيكون تكراراً إذ إن أحكام المزايدة إلا أنها تختلف في الشكل ووافقهم في ذلك الشيخ محمد المختار السلامي حيث قال " فكلما يجوز بيع الشيء مزايدة يجوز بيعه مناقصة ولعل الثاني أولى بالجواز لانتفاء السوم على السوم انتفاء ً تاماً وخلاصة القول الأول أن المناقصة أخت المزايدة وأحكامها متشابهة مع الاختلاف في الشكل والحكم على المناقصة بهذا الاعتبار لا يختلف عن حكم المزايدة
القول الثاني : إن المناقصة فيها شبة بعقد المسابقة من حيث الاسم والمضمون وبه قال الدكتور المصري حيث ذكر أن المناقصة مسابقة بين المشتركين في كل شيء في المعلومات وفي الفرص وفي سائر الشروط والمواصفات ويمكن تجزئة العقد فيها كالمسابقة إذا ما تساوت الأسعار بشرط عدم الإضرار بمصلحة المناقص له2 .
القول الثالث: إن المناقصة ليست عقداً وانما هي إجراءات للدخول في العقد وبه قال الشيخ خليفة حيث أشار إلى أن المناقصة عبارة عن مقدمة للمعاملة وهي قضية إجرائية أكثر منها مسألة فقهية ويرى ذلك أيضاً الدكتور القره داغي حيث قال : " وبخصوص تكيف عقد المناقصة على أساس أنه عقد أنا أرى أن المناقصة نفسها ليست عقداً وإنما هي إجراءات للدخول في العقد وممن قال بهذا التكيف أيضاً الشيخ عبد الله بن منيع غذ اعتبر أن عقود المناقصات سميت عقوداً على سبيل التجاوز وإنما هي إجراءات لعقود 1.
القول الرابع : إن المناقصة منظومة من العقود وليست عقداً واحداً وبه قال الدكتور المصري مشيراً إلى أن المناقصة عقداً واحداً مركب يتم بين المناقص له وبين المناقص الذي رست علية المناقصة ويدخل في العقد عدة عقود كعقد بيع دفتر الشروط وعقد الضمان سواء كان ضمان ابتدائي أو نهائي أو غيرة ثم تنتهي هذه المناقصة إلى إبرام عقد يوؤل إما إلى عقد توريد سلع ومواد أو عقد مقاولة للقيام بخدمات أو أشغال وهي ما تعرف بمناقصات التوريد أو مناقصات المقاولة سيتم التوسع في دراستها في الفصل الأخير من هذا البحث
ويعتبر هذا العقد المركب عقداً واحداً الإيجاب فيه يصدر من المناقص عند اشتراكه في المناقصة وتقديمه العطاء سواء كان موردا أو مقاولا ويعتبر هذا الإيجاب ملزما له لا يرجع عنة حتى ترسو المناقصة على غيرة وفي المناقصة العلنية العطاء اللاحق الذي يقدمه المناقص ينسخ العطاء السابق 2وأما القبول فيصدر من المناقص له عند إبرامه العقد مع المناقص صاحب العطاء الأقل سعراً حيث رست علية المناقصة .
القول المختار
من خلال استعراض الأقوال السابقة يرى الباحث أن المناقصة –وإن كانت حقيقتها تتفق مع المزايدة من المزايدة من حيث المبدأ القائم على اختيار الأفضل للتعاقد مع مراعاة التقابل بينهما وإن كان فيها أيضاً معنى المسابقة والمنافسة – إلا أن المناقصة وإجراءاتها المتبعة اليوم تشكل عملية مركبة من منظومة عقود تدخل في تكوينها ولذلك اختار الباحث القول الرابع الذي قال به الدكتور المصري باعتباره القول الراجح في تكييف المناقصة والذي يعتبر المناقصة منظومة من العقود وليست عقداً واحداً والعقود التي تدخل في تكوين عقد المناقصة هي :
1 – عقد بيع دفتر الشروط (وثائق ومستندات المناقصة )
2- عقد الضمان
3- العقد المتعلق بموضوع المناقصة (بيع سلع كالتوريد أو بيع منفعة كالإجارة أو الاستصناع )
4- اجتماع العقود السابقة في عقد واحد يبرمه المناقص له مع من رست عليه المناقصة .
المبحث الرابع
البيع بطريقة المناقصة
عقد بيع دفتر الشروط " وثائق المنافسات " :
إن أمثال عقود المناقصات لابد فيها من إصدار دفاتر شروط ، وذلك لأمرين:
1. بيان المواصفات والشروط المراد توافرها في الشركات المتقدمة بعروضها ، وتلمُّس السعر الأقل ؛ وهذا هو الهدف الأساس من إصدارها للدفاتر .
2. وتهدف تبعاً بعض الإدارات استيفاء التكاليف المصروفة تجاه هذه الدفاتر ، حيث قيم التصميم ، وطباعة الأوراق ، بما يسمى برسوم اشتراك أو رسوم إصدار1.
حكم بيع دفتر الشروط:
اختلف العلماء المعاصرون في ذلك على أقوال هي :
القول الأول: أن الإدارة يجب أن تبذلها مجاناً ، ويجوز أن تأخذ تأميناً نقدياً ، يرد حال عدم رسو المناقصة على باذلها.
ودليله :
أ- أن المستفيد من هذه الدفاتر بإصدارها هي الجهة الإدارية فقط ، لغلبة ظنها أنها الموصِّلة إلى أدنى الأسعار .
ب- أن المناقصة ستروا على أحد المتقدمين ؛ فلماذا يدفع الباقي قيَماً ؛لا حظَّ لهم فيها .
القول الثاني: إن مسؤولية دفع تكاليف دفتر الشروط تقع على المناقِص الذي رست عليه المناقصة .
ودليله :
أ- لأن الشركة هي صاحبة المصلحة في ذلك ، إذ لو لم يصدر الدفتر ؛ لتكبدت عناء جمع المعلومات ، ومعرفة العمل المناط بها بدقة .
ب- أنه هو المستفيد من رسو المناقصة عليه ، ليس من وجه تحميل العبء على الآخرين ، ممن هم جاهلون بعاقبة الرسو وقد قال الله تعالى :" يَـٰۤأَيُّهَا ٱلَّذِينَ ءَامَنُواْ لاَ تَأْكُلُوۤاْ أَمْوَٰلَكُمْ بَيْنَكُمْ بِـﭑلْبَـٰطِلِ".
القول الثالث: يجوز بيع الدفتر على الشركات ، ويجوز أن تبذلها بالمجان ، سواء رست على أحدهم أم لم ترسُ 1.
ودليله :
أ- إن اشتراط الحصول على دفتر الشروط بثمن ليس مقصودا لذاته .
ب- إن شراء دفتر الشروط ليس إلزامياً ، بل هي لمصلحته هو .
ت- إن اشتراط الحصول على دفتر الشروط بثمن لا مانع منه شرعاً .
مناقشة الأدلة :
مناقشة أدلة أصحاب القول الأول و الثاني :
أ- إن استفادة الإدارة من بيعها ليس هو المعوَّل عليه فقط ، إنما رسو المناقصة على المناقِص صاحب أقل سعر ، مما يحقق المصلحة بأدنى ثمن، هو المعول عليه .
ب- أن المناقِصين يتوقع كل واحد منهم الاستفادة من المناقصة برسوها عليه ، ولا يمكن أن يدخل في منافسة الآخرين إلا إذا كان على علم مسبق بما هو مُلزم بالوفاء به ، وإذا كان ذلك ضمن إمكاناته وقدراته أم لا، وهذا لا يتحقق إلا من خلال دفتر الشروط الذي يوفر له ذلك؛ وعليه فالفائدة من دفتر الشروط تعود بالقسط الأكبر على المناقِصين ، فليس من العدالة إلزام المناقَص له ببذله بالمجان ، بل الأصل أن يتحمل تكلفته المناقِصون.
ت- لو لم يكن معدّاً سابقاً لتكبدت الشركات عناءاً وجهداً ، فوجود دفتر الشروط المتضمن لكل ذلك يوفر عليه هذا الجهد والعناء والوقت ؛ ولذلك ينبغي أن يُكلف المناقِص بدفع قيمته ، لا أن يبذله المناقَص له بالمجان .
فالراجح إذن هو أصحاب القول الثالث ؛ لقول الأدلة العقلية الواقعية 1.
الخاتمة
الحمد لله الذي تتم بنعمته الصالحات و الصلاة و السلام على خاتم النبيين , محمد بن عبد الله صلى الله عليه و على آله و صحبه و سلم تسليما كثيرا ... أما بعد ...
فقد تناولت على الصفحات السابقة من هذا البحث موضوع:" البيع بطريقة المناقصة,
هذا و أسأل المولى تبارك و تعالى و أدعوه أن أكون قد وفقت في عرض هذا الموضوع على نحو طيب ...
و بالله التوفيق ...
قائمة المراجع
1- الأسس العامة للعقود الإدارية ، سليمان الطماوي ط الخامسة ، مطبعة جامعة عين شمس , القاهرة، 1991م.
2- أهمية قانون المناقصات الكويتي في تحقيق الوفر في النفقات العامة ، عبدالحفيظ عبدالله عيد، مجلة الحقوق ، المجلد :19 العدد : 2، 1995
3- عقد التوريد للمطلق (دراسة شرعية ) بحث منشور في مجلة جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية العدد العاشر ط 1414هـ .
4- لسان العرب لابن منظور ط الأولى دار صادر ، بيروت ، 1995م.
5- مبادئ واحكام القانون الإداري للنجار ط 1993م –1994م جامعة الأزهر فرع دمنهور .
6- المصباح المنير ، أحمد الفيومي ، دار الحديث ، القاهرة، 1421هـ.
7- المناقصات عقد الاحتياط ودفع التهمه للجواهري بحث منشور في مجلة مجمع الفقه الإسلامي الدورة السادسة العدد السادس الجزء الثاني ط 1417هـ
8- مناقصات العقود الإدارية للمصري ، بحث منشور في مجلة مجمع الفقه الإسلامي الدورة التاسعة العدد التاسع الجزء الثاني ط 1417هـ -1996م
9- منظمة المؤتمر الإسلامي : مجلة مجمع الفقه الإسلامي العدد التاسع.
10- الوسيط في شرح القانون المدني، عبد الرزاق السنهوري ، دار المعارف ، القاهرة, 1998م.
المملكة العربية السعودية
وزارة التعليم العالي
جامعة الملك سعود
كلية الحقوق
بحث بعنوان:
البيع بطريقة المناقصة
إعداد الطالب: سلطان آل الشيخ
إشراف الدكتور: محمد البديــــــــرات
العام الجامعي
1434/1435هـ