العقود الإدارية

الدكتور

مازن ليلو راضي

أستاذ القانون العام المساعد

العقود الإدارية

التصرفات القانونية التي تجريها لإدارة وتقصد بها إلى إحداث الآراء القانونية , أما أن تتمثل بالتصرفات التي تقوم بها الإدارة من جانب واحد وبإرادتها المنفردة وتشمل القرارات والأوامر الإدارية التي أوضحناها سابقاً .

وأما أن تتمثل بالأعمال القانونية الصادرة عن الإدارة بالاشتراك مع بعض الأفراد بحيث تتوافق الإدارتان وتتجهان نحو إحداث أثر قانوني معين و لجأ الإدارة إلى إتباع هذا الأسلوب لتحقيق هدفها في إشباع الحاجات العامة , وفق ما يمكن تسميته بعقود الإدارة .

والعقود التي تبرمها الإدارة لا تخضع لنظام قانوني واحد ، فهي على نوعين: الأول عقود الإدارة التي تخضع للقانون الخاص والتي تماثل العقود التي يبرمها الأفراد في نطاق القانون الخاص ، والنوع الثاني هي العقود الإدارية التي تخضع للقانون العام والتي تبرمها الإدارة باعتبارها سلطة عامة تستهدف تنظيم مرفق عام أو تشغيله .

تمت تقسيم هذا الباب إلى خمسة فصول كما يلي :

الفصل الأول: ظهور فكرة العقود الإدارية.

الفصل الثاني: معيار تمييز العقد الإداري .

الفصل الثالث: إبرام العقود الإدارية .

الفصل الرابع: الحقوق والإلتزامات الناشئة عن العقد الإداري .

الفصل الخامس: نهاية العقود الإدارية .

الفصل الأول

ظهور فكرة العقود الإدارية

لم تظهر فكرة العقود الإدارية ألا في تاريخ متأخر لا يتجاوز مطلع القرن العشرين , وقد مر تحديد مفهوم نظرية العقود الإدارية وأسسها العامة بتطور استغرق حقبة طويلة من الزمن .

وفي هذا الفصل نتناول بالدراسة نشأة نظرية العقود الإدارية , ثم نبحث في استقلال هذه النظرية والتعريف بالعقد الإداري .

المبحث الأول

نشأة العقود الإدارية

حظيت مشكلة تحديد نشاط السلطة العامة باهتمام كبير من رجال القانون والإدارة، واختلف هذا الاهتمام تبعاً للأفكار السياسية التي يؤمن بها كل منهم .

ولعل أبرز مذهبين كان لهما التأثير في هذا المجال هما المذهب الفردي الحر والمذهب التدخلي المعاصر ، حيث وضع كل منهما أسلوباً محدداً لدور الدولة ووظيفتها في مختلف المجالات وفقاً للفلسفة السياسية التي يؤمن بها .

وكان لانتصار مفهوم الدولة التدخلية وتوسيع مجال نشاط السلطة العامة في نهاية القرن التاسع عشر وبداية القرن العشرين ، وانتشار المرافق العامة المهنية والاقتصادية الفضل في خلق مبادئ قانونية جديدة هي مبادئ القانون الإداري تتميز عن قواعد القانون الخاص وتتماشى مع طبيعة نشاط الإدارة وهدفها ولا تغفل في الوقت نفسه حقوق الأفراد وحرياتهم ، وساهم في ذلك بشكل كبير مجلس الدولة الفرنسي الذي يعود له الفضل في تأسيس العديد من نظريات القانون الإداري ومنها نظرية العقود الإدارية .

وقد طبقت مصر أحكام العقود الإدارية عقب إنشاء مجلس الدولة في عام 1964 واختص مجلس الدولة بنظر منازعات العقود الإدارية بصدور القانون رقم 9 لسنة 1949.

اما في العراق فقد بقيت مسألة العقود الادارية يكتنفها الغموض وعدم الوضوح على الرغم من الغاء المحاكم الادارية وتعديل قانون مجلس شورى الدولة بالقانون رقم 106 لسنة 1989 الذي تم به انشاء محكمة القضاء الاداري في العراق فقد استبعد القانون المذكور منازعات العقود الادارية من اختصاص المحكمة .

ومن ثم بقي القضاء العادي صاحب الولاية في نظر المنازعات المتعلقة بالعقود الادارية اذ تنص المادة 29 من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 ( تسري ولاية المحاكم المدنية على جميع الاشخاص الطبيعية والمعنوية بما في ذلك الحكومة وتختص بالفصل في كافة المنازعات الا ما استثني بنص خاص ).

الا ان ذلك لم يمنع القضاء العراقي من مواكبة تطور نظريات القانون الاداري في فرنسا ومصر والتمييز بين العقود الادارية والعقود المدنية والاعتراف للادارة بإمتيازات غير مألوفة .

جاء في قرار محكمة التمييز عدد 1584 في24- 1 - 1966 (لاجناح على المحاكم اذا ماطرح عليها نزاع حول هذه العقود ان تمارس في قضائها مهمة القضاء الاداري وما درج علية من حلول للتوفيق بين المصالح العامة وبين حماية الافراد وحقوقهم لان ولاية المحاكم تتسع لجميع المنازعات الا ما استثني بنص خاص ).

المبحث الثاني

استقلال نظرية العقود الإدارية

نشأ الكثير من الجدل حول الطبيعة القانونية للعقود التي تبرمها الدولة مع الغير ، وقد دار هذا النقاش بين قدسية الإلتزامات التعاقدية وبين إمتيازات الدولة التشريعية والإدارية التي تمارس من خلال أجهزتها لتحقيق المصلحة العامة .([254])

ولا شك أن العقد الإداري ناتج عن توافق ارادتين على إنشاء الالتزام شأنه شأن عقود القانون الخاص وفي هذا المعنى يتضح أن العناصر الأساسية في كلا العقدين واحدة، فيجب أن يتوافر الرضا ويجب أن يكون صحيحاً وصادراً من الجهة الإدارية المختصة ، وسليماً من العيوب.

ألا فيما يتعلق بالأهلية ، فأحكامها في العقد الإداري ليست كما هي عليه في العقد المدني لاختلاف أهلية الإدارة عن أهلية الشخص الطبيعي في الحكم .([255])

كما يتميز العقد الإداري في أن الإدارة تكون دائماً طرفاً فيه ، وأن تكوينه وأن كان يتم بتوافق إرادتين لا يكون بمجرد إفصاح فرد معين من أعضاء السلطة الإدارية عن أرادته و إنما يتكون من عدة أعمال قانونية ، يشترك فيها أكثر من عضو من أعضاء السلطة الإدارية ، لأن الاختصاصات الإدارية لا ترتكز في يد واحدة. ([256])

كذلك يجب أن يتوافر السبب في العقود الإدارية مثلما هو الحال بالنسبة لعقود القانون الخاص مع ضرورة أن يكون الباعث الدافع في العقود الإدارية هو تحقيق المصلحة العامة .

وكما هو الشأن في عقود القانون الخاص يجب أن يكون السبب موجوداً ومشروعاً وألا عد العقد باطلاً . من جهة أخرى يشترط في محل العقد الإداري أن يكون محدداً أو قابلاً للتحديد ومشروعاً . ([257])

والمحل يتمثل في الحقوق والإلتزامات التي ينشئها العقد على طرفيه كما هو الحال في عقود القانون الخاص مع ضرورة الذكر بأن محل العقد الإداري يتميز بمرونة خاصة توفرها الإمتيازات الممنوحة لجهة الإدارة والتي تخولها تعديل إلتزامات المتعاقدين في بعض الأحيان تحقيقاً للمصلحة العامة .

وبسبب التشابه الكبير بين الأركان في هذين العقدين ، لم يتفق الشراح على موقف واحد إزاء استقلال نظرية العقد الإداري عن النظرية التقليدية لعقود القانون الخاص ، وقد برز اتجاهان :

الاتجاه الأول :

ذهب الأستاذ Dugit إلى أنه لا يوجد فرق أساسي بين العقد المدني والعقد الإداري لأنهما متفقان في عناصرهما الجوهرية فالعقد الإداري يتمتع دائماً بالخصائص نفسها والآثار عينها .

وعلى هذا الأساس لا يوجد عقد إداري متميز عن العقود التي تبرم بين الأفراد ولكن يوجد اختلاف في الاختصاص القضائي فقط إذ يرفع النزاع أمام القضاء الإداري لأن الإدارة تبرز في العقد بصفتها سلطة عامة وبقصد تسيير مرفق عام وإدارته . والفرق بين هذه العقود والعقود المدنية يشبه تماما الفرق بين العقد المدني والعقود التجارية التي تخضع للمحاكم التـجارية لاستهدفها أغراضـا تجارية . ([258])

الاتجاه الثاني:

يمثل هذا الاتجاه الذي يختلف عن السابق طائفـة من الفقـهاء منهم الأستاذ . Jeze ([259]) و de laubadere .([260]) اللذان ذهبا إلى أن النظام القضائي في القانون الإداري نظام خاص مستقل عن نظام القانون الخاص لاختلاف منابعهما ومصادرهما القانونية الأساسية ، كما أن العقود الإدارية تختلف هي أيضاً عن عقود القانون الخاص من حيث نظام منازعاتها والقواعد الأساسية التي تختلف بصورة عامة عن قواعد القانون المدني وتناقضها أحياناً ، وهذه الخصوصية تمليها متطلبات المصلحة العامة التي تهدف العقود الإدارية إلى تحقيقها .

والحق أنه لا يمكننا التسليم بما ذهب إليه الاتجاه الأول وأن كان ينطوي على حقيقة مفادها وجود نقاط توافق كبيرة بين العقود الإدارية وعقود القانون الخاص ، ألا أن هذا التوافق لا ينفي وجود نظام قانوني متميز يخضع له العقد الإداري ، ينبذ الفكرة القائلة بوحدة العقد سواء إبرام بين الأفراد أم بينهم وبين الدولة.

ففي الوقت الذي تكون فيه المصالح متكافئة والمتعاقدان متساويين في عقود القانون الخاص نجد أن المصلحة العامة في ظل عقود القانون العام تتميز بالأولوية إذ تقدم المصلحة العامة للإدارة على المصلحة الخاصة للأفراد .([261])

والإدارة بهذه الحال وبوصفها قائمة على تحقيق المصلحة العامة تتمتع بحقوق و إمتيازات لا يتمتع بها المتعاقد معها تخولها حق مراقبة تنفيذ العقد وتوجيه المتعاقد نحو الأسلوب الأصلح في التنفيذ ، وحق تعديل شروط العقد بإرادتها المنفردة ، دون أن يستطيع المتعاقد أن يتمسك بقاعدة أن العقد شريعة المتعاقدين يضاف إلى ذلك بعض الحقوق و الإمتيازات الأخرى التي لا مثيل لها في عقود القانون الخاص ، التي لا تهدر مصلحة المتعاقد وإنما تجعل مصلحته ثانوية بالنسبة للمصلحة العامة .([262])

المبحث الثالث

التعريف بالعقد الإداري

اختلف القضاء و الفقه في وضع تعريف محدد للعقود الإدارية، وقد حاول القضاء الإداري في فرنسا ومصر والعراق حسم هذا الخلاف بتحديد المبادئ الرئيسية للعقود الإدارية.

وفي ذلك عرفت المحكمة الإدارية العليا في مصر العقد الإداري بأنه" العقد الذي يبرمه شخص معنوي من أشخاص القانون العام بقصد إدارة مرفق عام أو بمناسبة تسييره، وأن تظهر نيته في الأخذ بأسلوب القانون العام، وذلك بتضمين العقد شرطاً أو شروطاً غير مألوفة في عقود القانون الخاص".([263])

وقد أيد جانب كبير من الفقهاء في مصر هذا الاتجاه، منهم الدكتور سليمان محمد الطماوي، الذي ذهب إلى أن العقد الإداري" هو العقد الذي يبرمه شخص معنوي عام بقصد تسيير مرفق عام أو تنظيمه، وتظهر في نية الإدارة في الأخذ بأحكام القانون العام، وآية ذلك أن يتضمن شروطاً استثنائية وغير مألوفة في القانون الخاص أو يخول المتعاقد مع الإدارة الاشتراك مباشرة في تسيير المرفق العام" . ([264])

ويبدو أن الرأي الغالب سواء في مصر أم العراق قد أستقر على أن العقد يكتسب صفته الإدارية إذا توافرت فيه ثلاثة عناصر هي :

1- أن يكون أحد طرفي العقد شخصاً معنوياً.

2- أن يتصل هذا العقد بمرفق عام .

3- أن تختار الإدارة وسائل القانون العام .

الفصل الثاني

المعيار المميز للعقد الإداري

مر تمييز العقد الإداري عن عقود الإدارة الأخرى بمراحل زمنية متعاقبة بدأت بمحاولة المشرع تمييز عقود الإدارة بإرادته، وفق ما يسمى في نظرية العقد الإداري بمرحلة العقود الإدارية بتحديد القانون ثم أعقبت ذلك مرحلة أخرى وضع فيها القضاء الإداري عدة معايير للتمييز سميت بمرحلة التمييز القضائي للعقود الإدارية .

وفي هذا الفصل نبحث هاتين المرحلتين من مراحل تمييز العقود الإدارية .

المبحث الأول

العقود الإدارية بتحديد القانون

Contrats Administratif par Determination delaloi

يلجأ المشرع في بعض الأحيان – وعندما يجد أن تطبيق نظام القانون العام أكثر ملائمة لحل المنازعات المعروضة من القانون الخاص – إلى إضفاء الصفة الإدارية على بعض العقود ويقرر اختصاص القاضي الإداري بالنظر فيما تثيره من منازعات ويطلق على هذه العقود، العقود الإدارية بتحديد القانون. ([265])

وقد ظهر هذا التحديد أول مرة في نص المشرع الفرنسي في بداية عهد الثورة الفرنسية عندما وصف بعض العقود بأنها إدارية وخص مجلس الدولة فيما تثيره من منازعات سعياً منها لتطبيق مبدأ الفصل بين السلطات بمنع القضاء العادي من التصدي لأعمال الإدارة، فجعل اختصاص النظر في المنازعات في شأن بعض العقود لمجلس الدولة .

وقد تمثلت النصوص التي عقدت الاختصاص فيما تثيره من منازعات لمجلس الأقاليم بموجب قانون (28) بلفوز " السنة الثامنة للثورة". ([266])

وكذلك المرسوم الصادر في 11-6-1806 المتعلق بعقود التوريد و القانون الصادر في 17-7-1790 و 26-9-1793 المتعلق بعقود القروض العامة وعقود بيع أملاك الدولة و المرسوم بقانون الصادر في 17-6-1930 عد كل عقد يتضمن شغلا لمال عام عقدا إدارياً في كل الحالات أياً كان شكله أو تسميته وسواء أبرمته الإدارة المركزية أم جهاز لا مركزي إقليمي أو مرفقي أو ملتزم لمرفق عام.

أما في مصر فقد حدد المشرع في المادة العاشرة من القانون (74) لسنة 1972 بشأن مجلس الدولة، العقود الإدارية التي يختص مجلس الدولة بنظر المنازعات الناشئة عنها بالنص "تختص محاكم مجلس الدولة دون غيرها بالفصل في المسائل الآتية : حادي عشر : المنازعات الخاصة بعقود الالتزام أو الأشغال العامة أو التوريد أو بأي عقد اداري آخر."

وقد افرد المشرع العراقي لبعض عقود الادارة تشريعات خاصة مما يدل على كونها عقودا ادارية , ومنها عقود تنفيذ مشاريع التنمية الكبرى المبرمة استنادا الى احكام قانون تنفيذ مشاريع التنمية الكبرى رقم 60 لسنة 1985 عقود بيع وايجار اموال الدولة التي ينظم احكامها القانون رقم 32 لسنة1986.

وقد تعرضت فكرة التحديد القانوني للعقود الإدارية لكثير من النقد لأسباب ترجع إلى طبيعة بعض العقود التي قد لا تتلائم مع التكييف الذي يضفيه عليها المشرع، وفي الحالات التي ينسجم فيها هذا التكييف مع طبيعة العقد ومضمونة فإن تحديد المشرع له يكون كاشفاً فقط.

لذلك نعتقد أن ترك تحديد العقود الإدارية للقضاء لا شك أقدر على كشف الطبيعة القانونية لها، خاصة إذا كان هذا القضاء إدارياً متخصصاً.

المبحث الثاني

التمييز القضائي للعقود الإدارية

إزاء الانتقادات الموجهة لتحديد المشرع للعقود الإدارية و سعي القضاء نحو توسيع اختصاصه ليشمل عقوداً أخرى لسد ما في التشريع من نقص – تكفل القضاء بالبحث في الطبيعة القانونية للعقد وفق معايير محددة من قبل، وفي حالة توفرها يكون العقد إدارياً وبعكسه يبقى العقد ضمن دائرة القانون الخاص.

وقد ظهرت هذه المعايير نتيجة لتطور قضائي طويل انتقلت فيه غلبة كل معيار على الأخر تباعاً .

وسنتكلم فيما يأتي عن المعايير التي اعتمدها القضاء و الفقه الإداريان في تمييز العقود الإدارية.

أولاً :- أن تكون الإدارة طرف في العقد

من المسلم به أن العقد الذي لا تكون الإدارة طرفاً فيه لا يعد عقداً إدارياً، وهذا الشرط تستلزمه المبادئ العامة للقانون الإداري الذي وجد ليحكم نشاط السلطات الإدارية أما العقود التي تبرم بين الأفراد أو أشخاص القانون الخاص الأخرى فأنها تعد من عقود القانون الخاص ولو أبرمت لتحقيق المصلحة العامة .

وأشخاص القانون العام تتمثل بالدولة و الوزارات و المؤسسات الإدارية التابعة لها فضلاً عن الأشخاص العامة المحلية من محافظات ومدن وأحياء يضفي القانون عليها الشخصية المعنوية .

وفي هذا السبيل فقد استقر الرأي على استبعاد عقود القانون الخاص ولو حققت مصلحة عامة إلا في أحوال معينة بالقياس إلى العقود التي تبرم باسم الإدارة ولحسابها، وقد ذهب القضاء الإداري في فرنسا ومصر إلى أن العقود التي تبرمها الإدارة مع أشخاص القانون الخاص تعد إدارية إذا ما ظهر أن أحد المتعاقدين قد تعاقد باسم الإدارة ولحسابها متى توفرت الشروط الأخرى من اتصال العقد بالمرفق العام وتضمينه شروطاً استثنائية .

وقد طبقت محكمة التنازع هذا الاتجاه في حكم له بشأن عقد أبرمته إحدى شركات الاقتصاد المختلط مع منشأة خاصة وتتلخص وقائع هذه القضية في أن شركة الاقتصاد المختلط التي كانت ملتزمة بتسوية وتمهيد لقريتي " ماسي و انتوني " بالتعاقد مع منشأة خاصة لمعاونتها في القيام بهذه الأشغال واعتبرت المحكمة في قرارها العقد إدارياً على أساس أن شركة الاقتصاد المختلط لم تتصرف إلا باسم قريتي " ماسي و انتوني " ولحسابها.([267])

وقد سلكت محكمة القضاء الإداري في مصر النهج نفسه في حكمها الصادر في 24-4-1956 الذي جاء فيه" متى كان الثابت أن وزارة التموين بصفتها المشرفة على مرفق التموين بالبلاد تدخلت في أمر سلعة الشاي و اتخذت من الإجراءات وأصدرت من التشريعات ما رأته كفيلاً بتحقيق ما تهدف إليه من توفير سلعة من السلع مع ضمان وصولها إلى المستهلكين بالسعر المحدد وقد استعملت في سبيل ذلك سلطتها في الاستيلاء على هذه السلعة، ووضعت القواعد التي تحكم تنظيم تداولها وتوزيعها وعهدت بذلك " لجنة توزيع الشاي " ثم المعبئين الذين أصبحوا مسؤلين عن توصيل هذه السلعة بعد تعبئتها إلى التجار في مختلف أنحاء البلاد، متى كان ثابت مما تقدم فإن ذلك في حقيقته يتضمن أمراً بتكليف هذه اللجنة بخدمة عامـة ومن ثم تكون الاتفاقـات و العقود التي تعقدهـا اللجنة هـي عقود إدارية". ([268])

ولا يمكن اعتبار هذا القرار خروجاً على شرط أن تكون الإدارة أحد طرفي العقد، فإذا تعاقد طرف من العقد باسم الإدارة ولحسابها فإنه يعد نائباً عن الإدارة و تنصرف آثار العقد إلى الجهة الإدارية، ولو أن محكمة القضاء الإداري لم تبين بصورة واضحة هذه الفكرة .

ومن ثم فأن المعيار العضوي لا يكفي لوحده لتمييز العقد الإداري ففي الكثير من الأحيان تكون الإدارة طرف في هذا العقد إلا أنه يعد من عقود القانون الخاص بيد أن شرط وجودها طرفاً في العقد يبقى شرطا ًأساساً لإضفاء الصفة الإدارية عليه إذا ما عزز بالشروط الأخرى التي يستلزمها القضاء كمعيار لتمييز العقد الإداري .

ومع ذلك فقد استقر القضاء الإداري الفرنسي على وصف العقود بين شخصين من أشخاص القانون العام عقودا إدارية ما لم يثبت العكس .

ومن ذلك قرار محكمة التنازع عام 1938 في حكم U.A.P وحكم مجلس الدولة في 8-1-1988 الذي اعتبر فيها الاتفاقات بين حاكم أحد المقاطعات بشأن تحديد توزيع المرافق العامة بين الدول و المحليات من قبيل العقود الإدارية. ([269])

ثانياً : اتصال العقد بنشاط مرفق عام .

Le Rattachement Aune activite Deservice Public.

لا يكفي لاعتبار العقد إدارياً أن تكون الإدارة أحد الأطراف إنما يجب البحث فيما إذا كان العقد متعلقاً بمرفق عام على وجه من الوجوه.

وبعد أن كان القضاء في فرنسا ومصر يتبنى المعنى العضوي للمرفق تطورت أحكامه للجمع بين المعنيين – ثم استقر فيما بعد على المعنى الموضوعي – فعرف المرفق العام بأنه النشاط الذي تتولاه الدولة أو الأشخاص العامة الأخرى، مباشرة أو التعهد به إلى آخرين كالأفراد أو الأشخاص المعنوية الخاصة، ولكن تحت أشرافها ومراقبتها وتوجيهاتها وذلك لإشباع حاجات ذات نفع عام تحقيقاً للصالح العام .

تطور فكرة المرفق العام :

ظهرت فكرة المرفق العام وتبلورت ابتدءاً من الربع الأخير من القرن التاسع عشر فأصبحت الفكرة الأساسية، التي اعتمدتها أحكام مجلس الدولة الفرنسية ومحكمة التنازع في تقرير معيار الاختصاص القضاء الإداري ومن حكم Rotschild الصادر في 6-9-1855 و Dekeister عام 1861 و Blanco بتاريخ 8-2-1873. وعزز هذا الاتجاه وضع العميد Duguit لأسس نظريته عن المرافق العامة التي كان لها شأن كبير في نظريات القانون الإداري التي باتت تقوم على اعتبار المرفق العام و مقتضيات سيره، المبرر الوحيد لوجود نظام قانوني خارج عن المألوف في قواعد القانون الخاص. ([270])

و الدولة في هذا الاتجاه تسعى نحو تحقيق هدف معين هو حسن أداء المرافق العامة، وتستعمل في هذا السبيل وسائل القانون العام، لأن المرفق العام أصبح يمثل الفكرة الأساسية التي يقوم عليها القانون الإداري الذي أصبح يسمى " قانون المرافق العامه" ويتحدد نطاق تطبيقه على أساسها.

وعلى هذا الأساس فأن العقود الإدارية لا تكتسب صفتها هذه إلا إذا اتصلت بنشاط مرفق من المرافق العامة، فأصبحت هذه النظرية معياراً مميزاً للعقد الإداري عن عقود القانون الخاص.

ونتيجة لتطور الحياة الإدارية، و التغيرات الكبيرة التي طرأت في القواعد التي نهضت عليها فكرة المرافق العامة، بتأثير من سياسة الاقتصاد الموجه و المبادئ الاشتراكية وزيادة تدخل الدولة في النشاط الاقتصادي و الاجتماعي وما رافق ذلك من ظهور المرافق الاقتصادية و الاجتماعية و الصناعية و المرافق ا لمهنية المختلفة، لم تعد نظرية المرافق العامة تحظى بأهميتها السابقة مما عرضها للنقد الشديد.

حتى ذهب البعض إلى القول أن مفهوم المرفق وأهميته بالنسبة للقانون الإداري قد أصبحت ثانوية، في حين أعتبر آخرون ما حصل تطوراً في مفهوم المرفق العام. ([271])

ومع ما أصاب هذه النظرية من نقد بقيت أحكام مجلس الدولة الفرنسي و المصري تؤكد ضرورة اتصال العقد بنشاط مرفق عام لإضفاء الصفة الإدارية عليه.

غير أن من الفقهاء من ذهب إلى أن فكرة المرفق العام كمعيار لتمييز العقد الإداري لم تعد كافية أو صالحة للتطبيق. ([272])

مما جعل من الضروري أن يحدد هذا المعيار بإضافة عنصر جديد يتمثل باستعمال أساليب القانون العام، بعد أن تبين ما في فكرة المرفق العام من سعة وعدم اقتصار على المرافق الإدارية وشموله للمرافق الاقتصادية و التجارية وتجلى ذلك بظهور المعيار المزدوج الذي يجمع بين فكرتي المرفق العام واستخدم وسائل القانون العام.

ففي عام 1903 أصدر مجلس الدولة الفرنسي حكمه في قضية "Terrir " الذي كان يمثل مع تقريره مفوض الدولة "Romieu " نقطة تحول في قرارات مجلس الدولة ، فقد تعرض مفوض الدولة في تقريره إلى النظرية الإدارية الخاصة بوصفها معياراً لتوزيع الاختصاص بين القضائين المدني و الإداري وورد في تقريره" وتتم هذه التفرقة بين ما اقترح تسميته بالإدارة العامة Gest - Publ و الإدارة الخاصة Gest -Privee أما على أساس طبيعة المرفق محل النظر وأما على أساس التصرف الذي يتعين تقديره فقد يكون المرفق مع أهميته لشخص لعام لا يتعلق إلا بالإدارة دومينه خاص، وفي هذه الحالة يعتبر الشخص العام يتصرف كشخص خاص، كمالك في أوضاع القواعد العامة. ومن جهة أخرى قد يحدث أن الإدارة وأن تصرفت لا كشخص خاص ولكن كشخص عام لمصلحة مرفق عام بالمعنى الحقيقي لا تتمسك بالإفادة من مركزها كشخص عام وتضع نفسها باختيارها في نفس أوضاع الفرد سواء بإبرام أحد عقود القواعد العامة ذي طابع حدده التقنيين المدني بوضوح " استئجار عقار مثلا لتقر فيه مكاتب إدارة ما" لا يفترض بذاته تطبيق أية قاعدة خاصة بتسيير المرافق العامة". ([273])

ومن هذا التاريخ اتجهت آراء الفقه في الأغلب إلى رأي مفاده أن الإدارة إذا ما اتبعت أساليب القانون العام فإن عقودها تنطبع بالطابع الإداري أما إذا كانت أساليبها متشابهه لأساليب الأفراد في القانون الخاص فتكون عقودها مدنية أو تجارية.

وأخذت قرارات مجلس الدولة الفرنسية تتوالى مؤكدة الاتجاه ذاته ومن ذلك حكم المجلس في 31-7-1912 في قضية شركة الجرانيت ورد" ومن حيث أن العقد المبرم بين المدينة و الشركة خلا من أي أشغال تنفذها الشركة وكان محله الوحيد التوريد عند التسليم حسب قواعد وشروط العقود المبرمة بين الأفراد، وإنه بهذا يثير الطلب منازعة لا يختص القضاء الإداري بنظرها". ([274])

وعلى هذا الأساس برزت فكرة العيار المزدوج في فرنسا التي تعد عقدا إدارياً إذا كانت الإدارة طرفاً فيه واتصل العقد بمرفق عام واتجهت نية الإدارة إلا الأخذ بأسلوب القانون العام.

ومنذ ذلك الوقت برز مفهوم الشروط الإستثنائية غير المألوفة التي تخرج عن المألوف في قواعد القانون المدني معياراً رئيسياً ينهض إلى جانب معيار المرفق العام للتعبير عن نية الإدارة في أتباع أسلوب القانون العام.

فلا يكفي وفق هذه النظرية اتصال العقد بمرفق عام لإضفاء الصفة الإدارية على العقد مثلما لا يكفي تضمن العقد لشروط استثنائية لاعتباره عقداً إدارياً. ([275])

وفي ذلك قضت المحكمة الإدارية العليا في مصر أن علاقة العقد بالمرفق العام إذا كانت ضرورية لكي يصبح العقد إدارياً ليس كافية لمنحة تلك الصفة، اعتبار بأن قواعد القانون العام ليست علاقة حتمية بالمرفق إذ أنه مع اتصال العقد بالمرفق العام فإن الإدارة قد لا تلجأ في أبرامة إلى أسلوب القانون العام لما تراه من مصلحتها في العدول عن ذلك إلى أسلوب القانون الخاص. ([276])

وبالرغم من التأييد الكبير الذي حظيت به فكرة المعيار المزدوج حاول أنصار نظرية المرفق العام إحياء نظريتهم و الاكتفاء بها معياراً وحيداً لتمييز العقد الإداري واستبعاد وسائل القانون العام ممثلة في الشروط الإستثنائية عن طريق أساليب عدة لعل من أهمها نظرية اشتراك المتعاقد في تسيير المرفق العام.

نظرية اشتراك المتعاقد في تسيير المرفق العام:

بتاريخ 20-4-1956 إصدار مجلس الدولة الفرنسي قرار مهما عد إحياء لنظرية المرفق العام، ينحصر مضمونة على أن العقد الذي يعهد إلى المتعاقد بتنفيذ المرفق العام ذاته يعد إدارياً دون البحث في صفة العقد الإداري أو تضمينه شروطاً غير مألوفة .

وتتلخص وقائع هذا الحكم الذي سمي بحكم الزوجين بيرتان"Epoux Bertin إنه عندما انتهت الحرب العالمية الثانية وضع الرعاية الروس الموجودين في فرنسا في مراكز الإيواء تمهيداً إلى ترحيلهم إلى بلادهم وفي تاريخ 24-11-1944 أبرم عقد شفوي بين رئيس أحد هذه المراكز والزوجان " بيرتان " يلتزم هذان الزوجان بمقتضاه بتغذية اللاجئين مقابل مبلغ محدد من المال عن كل فرد في اليوم .

أدعى الزوجان عام 1945 أن المقابل المستحق لها قد زاد مقداره نتيجة لزيادة كميات الأغذية التي قدمت للاجئين بأمر المركز وطلبا صرف المقابل لهذه الزيادة ، إلا أن الوزارة المشرفة على المعسكرات رفضت الدفع . فأقام الزوجان الدعوى أمام مجلس الدولة .

دفعت الوزارة بعدم اختصاص مجلس الدولة بنظر النزاع مستنده أن العقد لم يتضمن شروطاً استثنائية ولذلك فهو لا يعد عقداً إدارياً .

إلا أن مجلس الدولة رفض هذا الدفع وحكم " إن محل هذا العقد أن يعهد في هذا الصدد إلى أصحاب الشأن بتنفيذ المرفق العام ذاته lexecution memme du service public المكلف آنذاك بكفالة إعادة اللاجئين من جنسيات أجنبية الموجودين في إقليم فرنسا إلى أوطانهم وإن هذا الظرف يكفي بذاته في دمغ العقد محل البحث بصفة العقد الإداري ؛ وأنه يترتب على ذلك دون حاجة لبحث ما إذا كان العقد المذكور يتضمن شروطاً غير مألوفة في القواعد العامة." ([277])

وبعد هذا الحكم بعشرين يوماً أصدر مجلس الدولة قراراً آخر يؤكد هذا المبدأ في قضية Gondrand .

ودرجت محكمة التنازع على ذلك ففي قضية Houend في 12-6-1978 وفي قرارين اعتبرت المحكمة عمل موظفه في مدرسة للفتيات تقوم بمراقبة نوم الفتيات " النهوض والنوم " اشتراكاً بصورة مباشرة في تنفيذ خدمة عامة تخص التعليم وكذلك اعتبرت عمل زوجها وهو عامل مكلف بصيانة بعض الأجهزة وتعليم الطلاب استعمالها .

وفي المجال نفسه اطردت أحكام القضاء الإداري الفرنسي على اعتبار الفنانين الذين يعملون في المسرح البلدي كالمغنيين أو الراقصات أو العازفين ، مشتركين في تنفيذ المرفق العام وهو ما قضت به محكمة التنازع في 17-1-1979 في قضية : Dme le Cachey et autres . ( ([278]

وقد وجد هذا الاتجاه تطبيقا له في قضاء ً محكمة القضاء الإداري المصري فورد في قرار لها في 27-1-1963 " قاعدة ضرورة اطراد سير المرافق العامة تتطلب أن تطبق على الأشخاص الذين يساهمون في تسيير قواعد معينة لا يجب تعليق تطبيقها على وجود أو تخلف شروط غير مألوفة في العقد المبرم بين الشخص المعنوي العام وبين الأفراد المعاونين له ، خاصة إذا توافرت للمرفق أهمية خاصة أو بلغت معاونة الفرد المتعاقد مع الإدارة درجة كبيرة فإن معيار العقد الإداري يكون حينئذ معياراً منفرداً قائما بذاته لا ضرورة ً لبحث شروطه من ناحية ما إذا كانت تتضمن استثناءات غير مألوفة في القانون الخاص " . ([279])

وفي الاتجاه نفسه تقريباً برزت أحكام تعد اشتراك المتعاقد في تيسير المرفق بصورة دائمة particiption du Concontrant a lexecution du service public. كافياً لإضفاء الصفة الإدارية على العقد دون الحاجة للبحث عما يحتويه من شروط استثنائية غير مألوفة . وقد أيد جانب في الفقه هذا الاتجاه فذهب pequignot إلى القول إن اشتراك المتعاقد في تسيير المرفق بصفة دائمة يجعل العقد إدارياً في جميع الأحوال دون اللجوء إلى البحث فيما إذا كان العقد يحتوي على شروط غير مألوفة أم لا ، وقد طبق "بكينو" هذه الفكرة في عقود إجارة الأشخاص والخدمات وعقود الامتياز . ([280])

وعلى هذا فأن العقد الذي يعهد إلى المتعاقد بصورة مباشرة بتنفيذ المرفق نفسه أو يتضمن اشتراك المتعاقد في تسيير المرفق بصفة دائمة يعد إدارياً دون الحاجة إلى أي شروط أخرى .

وقد عد أنصار فكرة المرفق ذاته إن أحكام مجلس الدولة المؤيدة لاتجاههم قد أدت إلى استبعاد الرأي القائل بصلاحية الشروط غير المألوفة لتكون معياراً وحيداً لتمييز العقد الإداري ، وإن هذه الفكرة أعادت الأهمية لنظرية المرفق العام .

فذهب Lamarque إلى إن المعيار المأخوذ من موضوع العقد ـ ويقصد معيار تنفيذ المرفق ذاته ـ يبدو أكثر إيجابية . وإن اعتبار العقد إدارياً إذا احتوى على شروط غير مألوفة لا يضفي إلى العقد إلا عنصراً إضافياً ".([281])

في حين ذهب prosper إلى القول أن معيار العقد الإداري أصبح بصدور حكم "بيرتان" في أزمة بددت الاستقرار والـتوازن الذي استمر لفترة طويلة في ظل المعيار المزدوج.([282])

كما أيد هذا القضاء جانب من الفقهاء في مصر ومنهم الدكتور عبد الفتاح حسن الذي قال : " لذلك لا غرو أن يكون حكم مجلس الدولة الذي صدر في 20-4-1956 م- يقصد حكم بيرتان – من أحكام المبادئ أعاد الحياة لقضاء قديم ، وإعادة شاباً يعمل في مجالات أكثر أتساعاً.." ([283] )

إلا أن ذلك لا يعني إجماع من القضاء والفقه حول اعتماد هذا المبدأ معياراً كافياً لتميز العقد الإداري فما زالت نظرية الشروط الإستثنائية تتمتع بأهمية كبيرة في هذا المجال وتحظى بتأييد جانب كبير من الفقهاء .

ثالثاً : إتباع أسلوب القانون العام :

Lemploi du procede de Droit public

بعد تراجع نظرية المرفق العام أساساً وحيداً للقانون الإداري ومعياراً لتمييز العقد الإداري دعا طائفة من الفقهاء إلى ضرورة إبراز دور السلطة العامة في تمييز العقد الإداري ، من خلال البحث فيما يتضمنه العقد من شروط استثنائية خارجة عن القانون الخاص . تكشف عن نية المتعاقدين في إتباع أسلوب القانون العام ، وإخضاع العقد لقواعده وأحكامه .([284])

وقد برز هذا الاتجاه أولاً في حكم مجلس الدولة الفرنسي في قضية Terrier عام 1903 ثم ما لبث أن توالت أحكام مجلس الدولة في الاتجاه نفسه فصدر في عام 1912 م حكم المجلس في قضية " شركة الجرانيت " إذ وضع مفوض الدولة Leon blum مبدأ عاماً يتعلق بمعيار التمييز بين العقود الإدارية وعقود القانون الخاص ، فبين في تقريره : " إذا تعلق الأمر بعقد يجب البحث ليس عن الغاية من إبرامه ، ولكن ما هو العقد بذات طبيعته ، ولا يكفي لكي يختص القاضي الإداري وجوب استعمال التوريد وهو محل العقد عقب تمامه لمرفق عام ؛ فيجب أن يكون هذا العقد بذاته وبطبيعته الخاصة أما من العقود التي لا يستطيع أن يعقدها ألا شخص عام أو أن يكون بشكله وتكوينه عقداً إدارياً .. فما يجب بحثه هو طبيعة العقد ذاته استقلالا عن الشخص الذي عقده والغاية التي أبرم من أجلـها " . ([285])

وعلى ذلك لم يعد اتصال العقد بالمرفق العام كافياً لكي يكتسب الصفة الإدارية ، أنما يلزم أن تكشف الإدارة عن نيتها في اختيار أسلوب القانون العام ، والوسيلة في ذلك هي تضمن العقد شروطاً استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص .

ولأهمية هذه الشروط ،أصبحت علامة مميزة يمكن الاسترشاد بها في تقرير الطبيعة الإدارية للعقود التي تبرمها الإدارة بصفتها سلطة عامة تتمتع بإمتيازات لا يتمتع بها الفرد العادي ، وتخضع العقد لنظام قانوني هو نظام القانون العام .

ولا شك أن فكرة الشروط الإستثنائية تتطلب الكثير من البحث لما ثار حولها من جدل في فقه القانون الإداري وأحكام القضاء التي لم توضح بصورة قاطعة مضمون هذه الشروط .

يكتب الأستاذ pequignot عن فكرة الشروط الإستثنائية فيقول :" أنها تبدو صعبة التحديد في أحكام القضاء الإداري .. وأنه من الصعب أن نجد في أحكام القضاء الإداري تحديداً للشروط التي يعدها هذا القضاء غير عادية" . ([286])

في حين عد Vedel معيار الشروط الإستثنائية المعيار الحقيقي للعقد الإداري وهو الوحيد الذي يكشف عن إرادة المتعاقدين في إتباع أسلوب القانون العام .

إذا كتب في هذا الصدد " الشرط الاستثنائي هو المعيار الوحيد الكافي لإضفاء الصفة الإدارية على العقد فمضمون العقد هو الذي يبين الشروط الخارجة عن القانون الخاص ، ونية الإدارة في تمسكها بمباشرة حقوق السلطة العامة ، ومعرفة التصرف الذي تتخذه الإدارة في ظل نظام السلطة العامة لا يتحقق إلا من طريق واحد هو الاختيار الذي قررته الإدارة بموافقة المتعاقد وذلك ما يكشف عن وجود الشروط الإستثنائية أو غيابها".([287])

تقدير نظرية الشروط الإستثنائية :

لم تسلم نظرية الشروط الإستثنائية معياراً وحيداً للعقد الإداري ، من النقد وفي هذا المجال ذهب بعض الفقهاء إلى القول أن معيار الشرط غير المألوف أثار صعوبات كبيرة ساعد عليها القضاء الإداري في عجزه عن تعريف الشرط غير المألوف واتساع مفهومه ليشمل أنواع عديدة من الشروط من قبيل الشروط المانحة للإدارة إمتيازات في مواجهة المتعاقد معها كحق الإدارة بالرقابة والتوجيه ، فهي وان كانت من الشروط الغير المألوفة فأنها لا تعد مجهولة في عقود الأفراد العاديين وهي ليست حكراً على عقود القانون العام . إذ من الممكن أن تتضمنها عقود الإذعان والعقود المبرمة بين الشركات متفاوتة القدرة والاتساع مما يتيح لأحد الأطراف أن يملي شروط أحادية الجانب من حيث الأسعار وظروف الدفع .

ومن هؤلاء الأساتذة Lamarque الذي يضيف بالقول " أن الدور الذي نسب إلى الشرط غير المألوف دوراً مصطنعاً مجرد من كل قيمة منطقية جوهرية .([288])

بيد أن هذه الانتقادات لم تقض نهائياً على معيار الشروط غير المألوفة أنما جعل لها دوراً ثانوياً فهو يتمتع بأهمية ، خاصة عندما لا يكون العقد إدارياً في مضمونه باتصاله بالمرفق العام ، إذ يتم البحث عن الشروط غير المألوفة في حالة عدم القدرة على حسم ما إذا كان العقد يتضمن مشاركة في تنفيذ المرفق ذاته وهو ما عرف بالمعيار المتناوب .

وبالاتجاه نفسه يذهب Chapus إلى أنه يجب أن لا يعتقد إن معيار البند أو الشروط المخالفة دائماً معيار مساعد ، فالمعيار المأخوذ من الموضوع هو دائما معيارً مبدأ ، ففي كثير من الحالات يفضل القاضي استخدام معيار الشرط غير المألوف ، فهذا يمكن أن يكون أكثر تناسباً من غيره ويجب أن لا ننسى أن معيار الشرط غير المألوف يستطيع هو بمفرده إعطاء صفة إدارية لكل عقد .([289])

إلا أن المعيار المتناوب هو الآخر لم يسلم من النقد إذا قاد تطبيقه في القضاء الإداري الفرنسي إلى نتائج غير مقبولة في بعض الأحيان ، من ذلك قرار محكمة التنازع في 25-11-1963 في قضية Vve Mazerand "مدام مازران" وهي مستخدمة في مدرسة عام 1942 وحتى عام 1946 من أجل تنظيف الأبنية ومسؤولة عن الإنارة وصيانة آلات التدفئة ثم قامت بعد ذلك بتنظيم حضانة للأطفال في المدرسة ومنذ عام 1946 إلى 1952 كان عليها أن تخدم في هذه الحضانة فحكمت محكمة التنازع أن العقد الذي يربطها بالبلدة هو من اختصاص القانون الخاص بين 1942 و 1946 ولكنه إداري من 1946 إلى 1952 .

مما توجب على السيدة "مازران" أن تقيم دعويين واحدة أمام المحاكم العادية والأخرى أمام القضاء الإداري . وهذا قضاء غريب تكرر في أحكام أخرى منها قرار محكمة التنازع في 26-11-1990 في قضية Mlle Salliege استخدمت فيها السيدة من قبل المستشفى ابتداء لمساعدة المرضـى أثناء تنقلهـم ( مشاركة مباشرة في الخدمة الطبية ) وكذلك في أعمال غسل الملابس ( غياب المشاركة المباشرة ) وقد تم تكليفها بهذه الأعمال الأخيرة بعد ذلك فأصبحت شخص من أشخاص القانون الخاص ، وبما أنه قد تم تسريحها من الخدمة وهي تملك الصفة الأخيرة فإن النزاع يعد من اختصاص المحاكم العادية .([290])

إزاء ذلك لا نعتقد بصلاحية المعيار المتناوب ليكون معياراً كافياً لتمييز العقد الإداري ولا نرى مانعاً من أن يشتمل معيار التمييز المبادئ الثلاثة التي توصل إليها القضاء الإداري في سنوات تطوره التي استغرقت عقوداً من الزمن ، وهذا المعيار التخييري يوكل به قاضي الموضوع إذ يتفحص العقد ويطبق كل مبدأ من هذه المبادئ فإذا ما تحقق من توافر أحدها فيه كان العقد إدارياً دون الحاجة للبحث في توافرها معاً ، وإن هذه المبادئ متساوية في أهميتها فليس هناك مبدأ رئيسي وآخر مساعد وهذه المبادئ هي :

المبدأ الأول : الاشتراك المباشر في تنفيذ المرفق العام ذاته. ويقوم هذا المبدأ على أساس اعتبار العقد الذي يتضمن تنفيذ المتعاقد للمرفق العام ذاته عقداً إدارياً دون الحاجة لوجود الشروط غير المألوفة. وقد ظهر هذا المعيار بحكم بيرتان 1956 وحقق نجاحاً كبيراً من خلال شموله أغلب الموظفين في الإدارات العامة واعتبار عقود توظيفهم إدارية .

وفي هذا السبيل عد مجلس الدولة الفرنسي العديد من العقود إدارية لأن موضوعها هو تنفيذ مرفق عام ففي قرار مجلس الدولة في قضية Soc-Codiam في 8-6-1994 عد العقد إدارياً عندما أبرمته مستشفى مع شركة أجهزة التلفاز لتأجير أجهزة إلى المرضى. باعتبار أن خدمة الاستشفاء تعني بالإضافة للعناية الطبية تحسين ظروف الإقامة للمرضى كذلك عدت محكمة التنازع في قرار حديث لها في 16-1-1995 في قضية Cie nat,du Rhoc ,EDF العقد إدارياً لأنه يسمح بأن تستخدم شركة الكهرباء الفرنسية الطاقة المنتجة من الشركة الوطنية لمنطقة (الرون) باعتبار أن هذا العقد يتضمن تنسيقاً لوظائف الشركتين المتعلقة بالمرفق العام. ([291])

وهذا المبدأ في الحقيقة يتسم بسهولة التطبيق إذ تكفي الإشارة إلى طبيعة المهمة التي كان يمارسها المتعاقد مع الإدارة لمعرفة العقد فيما إذا كان إدارياً من عدمه، بالإضافة إلى أنه عد أغلب عقود التوظيف في الإدارات العامة عقوداً إدارية ومن ذلك عقود الأطباء والمهندسين والأساتذة والعاملين في المسارح العامة .

غير أنه مع حسنة شموله جميع الموظفين بمظلة القانون العام فإن القول به سيؤدي في النهاية إلى عدم الحاجة إلى البحث في مدى ارتباط مبدأ المشاركة في تنفيذ المرفق في العقد الإداري لأن جل عقود الوظيفة العامة ستعد إدارية من حيث الموضوع حتماً .

المبدأ الثاني : الشروط غير المألوفة : إن عدم تنفيذ المتعاقد للمرفق ذاته لا يجعل من العقد من عقود القانون الخاص حتماً ، إذ يتوجب على القاضي أن يبحث فيما إذا كان العقد محتوياً على شروط غير مألوفة من عدمه .

ففي هذه الحالة يستعيد مبدأ الشروط الغير مألوفة، أهميته يذهب الأستاذ Chapus إلى القول أن كل عقد يتم الإفصاح عنه يعود للقانون الخاص ولا يعترف به كعقد إلا تبعاً للتأكد بأنه ليس إدارياً لا في موضوعه ولا من ناحية شروطه .([292])

المبدأ الثالث : العقود الإدارية تبعاً لأنظمتها : منذ صدور حكم مجلس الدولة الفرنسي في قضية Riviere du Sant عام 1973 برز الاتجاه الذي يعد العقد إدارياً ليس من خلال ما يحويه من شروط غير مألوفة ولا من خلال تنفيذ المتعاقد للمرفق العام ذاته وإنما لقيام العقد على نظام قانوني غير مألوف، وقد أثار هذا المبدأ عند ظهوره بعض الارتباك بخروجه عن الاستقرار النسبي في ظل المعيار المتناوب .

ونعتقد إن هذا المبدأ يمثل قاعدة ثالثة يمكن الاعتماد عليها في وضع حل لمعضلة التمييز بين العقد الإداري وعقود القانون الخاص ويؤكد ذلك اعتماده من القضاء الإداري الفرنسي في الكثير من الأحكام .

ومع ذلك وباستثناء بعض قرارات محكمة التنازع التي لم تعد العقود خاضعة لنظام قانوني استثنائي مثال ذلك قرارها في 11-10-1993 في قضية Soc-Central siderurgiqe de richemont فأنه لا يمكننا أن ننفي كون أن مبدأ النظام القانوني غير المألوف قد أصبح ركناً أو مبدأ مهماً في تمييز العقد الإداري في الوقت الحاضر .

المبحث الثالث

التعريف بأهم أنواع العقود الإدارية

تبرم الإدارة أنواعاً مختلفة من العقود الإدارية، منها عقود نظمها المشرع بأحكام خاصة ونص عليها في القانون المدني ومنها ما ورد عليه النص في الشروط العامة الخاصة بابرام العقود الإدارية، ومنها ما ترك تحديده للقضاء الإداري .

وفي هذا المبحث سنتناول اربعة من أهم العقود الإدارية التي أشارت إليها اغلب التشريعات العربيه, وهي:

1- عقد الالتزام أو الامتياز .

2- عقد الأشغال العامة .

3- عقد التوريد .

4- عقد البوت.

المطلب الاول

عقد الالتزام أو الامتياز

يعد عقد الالتزام من أهم العقود الإدارية، لأنه يمنح فرد أو شركة الحق بإدارة واستغلال مرفق من المرافق العامة .

عرفته محكمة القضاء الإداري المصرية بقولها ".. إن التزام المرافق العامة ليس إلا عقداً إدارياً يتعهد أحد الأفراد أو الشركات بمقتضاه بالقيام على نفقته وتحت مسئوليته المالية بتكليف من الدولة أو إحدى وحداتها الإدارية، وطبقاً للشروط التي توضع لها، بأداء خدمة عامة للجمهور، وذلك مقابل التصريح له باستغلال المشروع لمدة محددة من الزمن واستيلائه على الأرباح ". ([293])

وقد ثار بشأن طبيعة عقد الالتزام خلاف فقهي كبير، إذ ذهب فريق من الفقهاء " الألمان" إلى القول أنه عمل من جانب واحد هو الإدارة. وعلى ذلك فأن آثاره لا تنشأ عن عقد وإنما عن أمر انفرادي تصدر السلطة بإرادتها المنفردة، وتملك تعديله أو إلغائه.

ولم يصادف هذا الرأي القبول لأنه ينفي دور الملتزم في تحديد شروط الالتزام ودور إرادته في إبرامه . ([294])

وانقسم الفقه الفرنسي إلى اتجاهين ذهب الأول نحو اعتبار عقد الالتزام من عقود القانون الخاص ، متجاهلاً خصائصه المميزة من حيث منحه الملتزم سلطات من طبيعة خاصة من قبيل سلطته في فرض أعباء مالية على المنتفعين بالمرفق وسلطته في شغل الدومين العام وما إلى ذلك من إمتيازات أخرى ويوفرها له نظام القانون العام .

أم الاتجاه الثاني ويتزعمه الفقيه Duguit فيعتبر الالتزام عملاً قانويناً مركباً يشتمل على نوعين من النصوص الأول منها يتعلق بتنظيم المرفق العام وبسيره، وتملك الإدارة تعديل هذه النصوص وفقاً لحاجة المرفق . أما النوع الثاني من النصوص فيسمى بالنصوص أو الشروط التعاقدية التي تحكمها قاعدة " العقد شريعة المتعاقدين " ومنها ما يتعلق بتحديد مدة الالتزام والإلتزامات المالية بين المتعاقدين ولا تتعدى ذلك لتشمل أسلوب الخدمات للمنتفعين .

وقد لاقى هذا الرأي ترحيباً في القضاء الإداري في فرنسا ومصر إذ أن المسلم به فقها وقضاء إن شروط عقد التزام المرفق العام تنقسم إلى نوعين : شروط لائحية وشروط تعاقدية . الشروط اللائحية فقط هي التي يملك مانح الالتزام تعديلها بإرادته المنفردة في أي وقت وفقاً لمقتضيات المصلحة العامة، دون أن يتوقف ذلك على قبول الملتزم. والمسلم به إن التعريفة أو خطوط السير وما يتعلق بهما، من الشروط اللائحية القابلة للتعديل بإرادة مانح الالتزام المنفردة.

وقد سعى المشرع العراقي نحو تنظيم أحكام عقد التزام المرافق العامة ليكفل حسن سير المرفق محل الالتزام والمساواة في الانتفاع من خدماته في المواد (891- 899 ) من القانون المدني العراقي .

وتمارس الإدارة في مواجهة الملتزم سلطة الرقابة والإشراف على ممارسة عمله وفقاً لشروط العقد والقواعد الأساسية لسير المرافق العامة .

على أن لا تصل سلطة الإدارة في إصدار قراراتها بمناسبة سلطة الرقابة حدا يغير من طبيعة الالتزام وتعديل جوهره أو أن تحل محل الملتزم في إدارة المرفق وإلا خرج عقد الالتزام عن مضمونه، وتغير استغلال المرفق إلى الإدارة المباشرة .

المطلب الثاني

عقد الأشغال العامة

عرف دي لوبادير عقد الاشغال العامة بأنه " إعداد مادي لعقار، ينفذ لحساب شخص عام ، بهدف تحقيق منفعة عامة" (1) .

وفي الفقه العربي عرفه الدكتور سليمان الطماوي بأنه " اتفاق بين الإدارة و أحد الأفراد أو الشركات بقصد القيام ببناء أو ترميم أو صيانة عقارات لحساب شخص معنوي عام ، وبقصد تحقيق منفعة عامة ، في نظير المقابل المتفق عليه ، ووفقا للشروط الواردة بالعقد" (2)­ .

أما الدكتور ماجد راغب الحلو فيعرفه بأنه " اتفاق بين الإدارة وأحد المقاولين يقوم بمقتضاه هذا الأخير- بمقابل- ببناء أو ترميم أو صيانة عقارات معينة لحساب الإدارة , تحقيقا لمنفعة عامة" (3).

اما في العراق فيعرفه البعض بأنه " اتفاق بين الإدارة و احد الأفراد (في الغالب مقاول أو شركة مقاولات) بقصد القيام ببناء أو ترميم أو صيانة مبان أو منشات عقارية لحساب احد الأشخاص الإدارية و تحقيقا لمنفعة عامة" (5).

ومن ذلك يمكن ان نعرف عقد الأشغال العامة بانه عقد مقاولة بين شخص من أشخاص القانون العام وفرد أو شركة بمقتضاه يتعهد المقاول بعمل من أعمال البناء أو الترميم أو الصيانة مقابل ثمن يحدد في العقد .

ومن هذا التعريف يتبين أنه يتميز عقـد الأشغال العامـة بتوافر العناصر التالية:

1- أن يتعلق موضوع العقد بعقار . ويشمل ذلك أعمال البناء والترميم والصيانة الواردة على عقار . وكذلك بناء الجسور وتعبيد الطرق وما إلى ذلك .

ويخرج من نطاق الأشغال العامة العقود الواردة على منقول مهما كانت ضخامته , فلم يعتبر القضاء الإداري في فرنسا من عقود الأشغال العامة الاتفاقات التي يكون محلها إعداد أو بناء أو ترميم سفينة أو حظيرة متحركة للطائرات .([295])

وقد توسع مجلس الدولة الفرنسي في مفهوم الأشغال العامة وأدخل في اختصاصه كثيراً من العقود التي تتعلق بصيانة الأموال العامة من قبيل أعمال التنظيف والرش في الطرق العامة، وعقود توريد ونقل المواد اللازمة للأشغال العامة، وكذلك عقود تقديم مساعدة مالية أو عينية لتنفيذ أشغال عامة .([296])

2- أن يتم العمل لحساب شخص معنوي . سواء كان العقار محل الأشغال مملوكاً لشخص عام أم مملوكاً لشخص من أشخاص القانون الخاص لكن العمل قد تم لحساب شخص معنوي عام .([297])

كذلك اعترف القضاء الإداري الفرنسي بصفة الأشغال العامة لأشغال المرافق العامة الصناعية والتجارية التي تدار بالإشراف المباشر من مؤسسات عامة .([298])

أو الأشغال التي تقوم بها البلدية من تلقاء نفسها في عقار مهدد بالسقوط لكفالة الطمأنينة العامة.([299])

3- أن يكون القصد من الأشغال تحقيق نفع عام .

في البداية كان مفهوم الأشغال العامة يقتصر على الأشغال التي تتعلق بعقارات تدخل في ضمن نطاق الدومين العام أما الأعمال التي تجري على عقارات تدخل في نطاق الدومين الخاص فلا تعد عقوداً إدارية .

إلا أن قضاء مجلس الدولة الفرنسي لم يستقر على هذا المبدأ فعمد إلى توسيع مفهوم الأشغال العامة ليشمل الأعمال المتعلقة بعقارات مخصصة للنفع العام ولو كانت داخله ضمن نطاق الدومين الخاص .

ومن ذلك في قضية Commune de Monsegur في 10-6-1921 بخصوص تعويض قاصر عن حادث أصيب به في كنيسة بلدية مدينة منسيجور إذ ورد " .. إذا كان مرفق العبادة لم يعد مرفقاً منذ قانون 9 ديسمبر سنة 1905 بفصل الكنائس عن الدولة فتنص المادة 5 من قانون 2 يناير سنة 1907 على أن تستمر المباني المخصصة لممارسة العبادة ـ في غير حالات إزالة التخصيص المنصوص عليها في قانون 9 ديسمبر سنة 1905 ـ متروكة تحت تصرف المؤمنين والمكلفين بإقامة شعائر العبادة لممارسة ديانتهم ، وأنه يترتب على ذلك إن الأشغال التي تنفذ في الكنيسة لحساب شخص عام من أجل غرض ذي نفع عام تحتفظ بصفة الأشغال العامة وتدخل الدعاوي الموجهة ضد البلديات بسبب الأضرار الناشئة عن عدم صيانة الكنائس في اختصاص مجلس الأقاليم باعتبارها مرتبطة بتنفيذ أحد الأشغال العامة".

ويتميز عقد الأشغال العامة في أن الإدارة تملك سلطة الإشراف والتوجيه على تنفيذ العقد في أوسع مدى لها، إذ تملك سلطة توجيه العمال واختيار طريقة التنفيذ، كما يجوز للإدارة أن تعدل الشروط الأصلية للعقد بما يحقق المصلحة العامة .

المطلب الثالث

عقد التوريد

عرفت محكمة القضاء الإداري المصرية عقد التوريد بأنه " إتفاق بين شخص معنوي من أشخاص القانون العام وفرد أو شركة يتعهد بمقتضاه فرد أو الشركة بتوريد منقولات معينة للشخص المعنوي لازمة لمرفق عـام مقابل ثـمن معين ."([300])

ومن ذالك يتبين انه يشترط في هذا العقد مايلي :

1- موضوع عقد التوريد أشياء منقولة دائما، وهو ما يميزه عن عقد الأشغال العامة الذي يتعلق بالعقارات والعقارات بالتخصيص، ومن قبيل هذه المنقولات توريد مواد التموين والأجهزة والبضائع المختلفة الأخرى .

2- اتصال العقد بمرفق عام وتضمنه شروطاً استثنائية غير مألوفة، وإلا فأن العقد يعد من عقود القانون الخاص.ٍ

ويستوي بالنسبة لعقد التوريد أن يتم دفعة واحدة أو علي دفعات متعددة ، وقد أفرز التطور الصناعي ظهور عقود جديدة دخلت ضمن نطاق عقد التوريد، تتعلق بتسليم منقولات بعد صناعتها وسميت هذه العقود بعقود التوريد الصناعية Marches industriels والتي تقسم بدورها إلى نوعين من العقود: عقود التصنيع arches de fabrication وعقود التعديل والتحويل Marches de donversion et transfomration .([301])

المطلب الرابع

عقود البوت

افرز الواقع الاقتصادي والقانون نوع جديد من العقود أصبح شائعا في الوقت الحاضر تسمى عقود البوت (البناء والتشغيل ونقل الملكية ) وتتضمن بعض الأنواع المتشابهة الأخرى وبصورة عامة هذه العقود مهمة جدا في الدول التي تتجه نحو تحويل اقتصادها إلى الاقتصاد الحر وفي الدول التي تسعى إلى التطور ولا تملك ميزانية كاملة ويكون الاعتماد في هذا النوع من العقود على القطاع الخاص الخارجي أو الداخلي .

وقد أثار اتباع هذا الأسلوب نقاش كبير بين الفقهاء القانونيين والاقتصاديين من حيث طبيعتها والآثار المترتبة عليه فمنهم من ذهب إلى انه شكل من أشكال العقود الإدارية بينما ذهب آخرون إلى انه نوع من عقود القانون الخاص . وفي هذا البحث الموجز نتطرق إلى التعريف بهذه العقود وطبيعتها القانونية وأطرافها والحقوق والواجبات التي تترتب عليها.

وبسبب أهمية هذا النوع من العقود والاختلاف في تحديد طبيعته القانونية ارتاينا ان نفرد له جزءا خاصا من الدراسة.

الفرع الاول: ماهية عقود البوت

يقصد بعقود أو مشروعات البوت b.o.t تلك المشروعات التي تعهد بها الحكومه الى احدى الشركات وطنيه كانت ام اجنبيه سواء أكانت من القطاع العام او القطاع الخاص وذلك لانشاء مرفق عام لاشباع حاجة عامه على حساب الشركه وبنفقاتها , وتتولى هذه الشركه تشغيل المشروع وادارته مده معينه بشروط معينه تحت إشراف الجهه الاداريه المتعاقده واخيرا تنقل الشركه ملكية المشروع في حاله جيده الى الدوله او الجهه المتعاقد معها([302]) .

في حين عرفت لجنة الامم المتحده للقانون التجاري (( الانسترال )) عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية بانها شكل من اشكال تمويل المشاريع تمنح بمقتضاه حكومة ما لفتره من الزمن احد الا تحادات الماليه امتياز وعند اذ تقوم شركة المشروع ببناء وتشغيل وادارة المشروع لعددمن السنوات وتسترد تكاليف البناء وتحقق ارباحا من تشغيل المشروع واستغلاله تجاريا وفي نهاية مدة الامتياز تنتقل ملكية المشروع الى الحكومة ([303])

ومصطلح البوت هو اختصار لثلاث كلمات هي Build وتعني بناء وOperate وتعني تشغيل و Transfer وتعني نقل ملكية .

وقد حققت هذه المشاريع نجاحات كبيرة في الدول التي اعتمدتها كونها تقدم حلاً لمشكلة تمويل المشاريع الكبيرة كالمطارات ومحطات الكهرباء والمجمعات الصناعية .

واذا كان مسمى البوت حديثاً نسبياً فان مفهومه معروف من فترة طويلة وقد كانت فرنسا رائدة في هذا المجال , ثم تبعتها مصر من الدول العربية ولعل مشروع قناة السويس من اشهر مشروعات البوت في العالم والتي تم افتتاحها عام 1782 وكانت مدة الامتياز فيها 99 عاماً , الا انه تم انهاء الامتياز عام 1965 بتأميم القناة . ([304])

وعقود البوت ليست شكلاً واحداً وانما تحتوي صوراً متعددة بالاضافة الى الشكل الرئيس الذي اوضحناه أنفاً.

الفرع الثاني: اشكال عقد البوت :

من المهم عدم الخلط بين الشكل الرئيس لعقد البوت (( البناء والتشغيل ونقل الملكية )) والعقود المشابهة له والتي تتفق معه في كثير من العناصر , ومنها ما يلي :

1- عقد B.O.O.T :

وهو اختصار للكلمات Build - Operate - Ownership - Transfer ويمكن تسميته بعقد البناء والتملك والتشغيل والتحويل . ويتضمن قيام الادارة بمنح امتياز لشركة المشروع لبناء مرفق وتملكه وتشغيله لمدة معينة وبعد انتهاء هذه المدة يتم نقل ملكية المرفق الى الجهة مانحة الامتياز بحالة ممتازة وقابلة للاستمرار .

وتتميز هذه الصورة عن الصورة السابقة في انها تتيح للشركة ملكية المشروع مدة العقد في حين يكون المشروع للجهة الادارية اثناء البناء والتشغيل في عقد الـ B.O.T .

2- عقد B.L.T

وهو اختصار للكلمات Build - Lease-Transfer ويمكن تسميته بعقد البناء والايجار ونقل الملكية . ومضمون هذا العقد ان تقوم الشركة ببناء المشروع وتستأجره من الدولة خلال فترة زمنية معينة تؤول بعدها الملكية الى الدولة ويحصل المتعاقد خلال فترة العقد على ايرادات المشروع مقابل سداد القيمة الايجارية المتفق عليها .

3- عقد M.O.O.T

وهو اختصار للكلمات Modernize - Own - Operate - Transfer ويمكن تسميته بعقد التحديث والتملك والتشغيل ونقل الملكية . ويتضمن هذا العقد اتفاق الدولة أو احد الاشخاص المعنوية العامة مع احدى شركات القطاع الخاص على تحديث احد المشروعات مقابل تملك المشروع وتشغيله فترة معينة والحصول على ايرادات المشروع على ان يتم نقل ملكية المشروع في النهاية الى الدولة أو الشخص المعنوي العام .

4ـ عقد B.T.O

وهو اختصار للكلمات Bulid-Trasfer-Operate ويمكن ان نطلق عليه عقد البناء ونقل الملكية والتشغيل ويعني قيام الدولة او احد الاشخاص المعنوية العامة بالاتفاق مع احد شركات القطاع الخاص على انشاء احد المشروعات ثم نقل ملكيتة للدولة او ذلك الشخص المعنوي العام مقابل ابرام عقد جديد يتض من ادارة وتشغيل هذا المشروع من قبل الشركة خلال المدة المتفق عليها مقابل الحصول على ايرادات المشروع ) [305]) .

الفرع الثالث : اهمية عقود البوت B.O.T

تتمتع عقود البوت باهمية كبيرة خاصة في الدول النامية التي تفتقر الى القدرة على تمويل مشاريعها الاقتصادية وتسعى الى التخفيف عن كاهل ميزانيتها بانشاء وتشغيل بعض المرافق من قبل القطاع الخاص ونقل ملكيتها بعد فترة الى الدولة . كما يحقق نظام البوت المزايا التالية :

1 ـ انها توفر للدولة مصادر تميل اضافية للبنى التحتية من خلال مساهمة القطاع الخاص المحلي او الاجنبي مما يخفف عن كاهل الدولة ويسمح بتدفق الاستثمارات الاجنبية .

2ـ تساهم مشروعات البوت في نقل التكنلوجيا والمهارات والخبرات التي يتمتع بها القطاع الخاص خاصة اذا ما كانت الشركة المتعاقده من شركات القطاع الخاص الاجنبي .

3ـ تساهم مشروعات البوت في نقل مخاطر العملية الاقتصادية من الدولة الى القطاع الخاص .

4ـ تساهم مشروعات البوت في عملية التحول الى اقتصاد السوق وتقليل الاعتماد على النشاط العام الذي اثبت فشله في الكثير من الدول العربية , ولا شك ان سياسة الخصخصة التي يتبعها العراق اليوم تستدعي الاعتماد على هذه المشاريع خاصة في ضوء قلة الايرادات وارتفاع مديونية الدولة .

على ان هذه المميزات لا تنفي وجود بعض المحاذير التي تكتنف هذه المشاريع والمتمثلة في انه وبعد انشاء هذه المشاريع يتم تحويل ارباحها الى الخارج دون أي قيود .( [306])

الفرع الرابع : الطبيعة القانونية لعقود البوت

ثار بشان طبيعة عقود البوت خلاف فقهي كبير فقد ذهب البعض الى نفي الصفة التعاقدية عن مشروعات البوت في الوقت الذي ذهب البعض الى انها من قبيل عقود القانون الخاص وذهب اخرون الى انها ذات طبيعة خاصة بينما اكد الاتجاة الغالب على انها عقود ادارية وهي امتداد وتطور لعقد الالتزام او امتياز المرافق العامة .

اولا : مشروعات البوت B.O.T هي تنظيم:

ذهب جانب من الفقه الى ان عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية هي في حقيقتها تنظيم اقتصادي وليس اتفاقا او عقد ويلزم لتنفيذه العديد من الاتفاقات المتشابكة والمتعدة بين اطراف مختلفة .([307])

واذا كانت الاتفاقات الفرعية كثيرة ومتشعبة في عقود البوت كتلك التي تبرمها الشركة صاحبة الامتياز مع الموردين لتوريد الالات والمعدات ومستلزمات التشغيل والاحتياجات المختلفة الاخرى . ومع المقاولين والخبراء والبنوك الممولة وشركات التأمين واصحاب المصالح الخاصة من المساهمين . فان هذه الاتفاقات ترتبط بالعقد الرئيسي بين الادارة وشركة المشروع ولا تؤثر في الطبيعة التعاقدية لمشروعات البوت .

ثانيا : عقود البوت B.O.T من عقود القانون الخاص :

ذهب الاتجاة الثاني من الفقة الى ان عقود البوت هي من عقود الاستثمار الاجنبي وهي من عقود القانون الخاص التي تخضع للقانون المدني والتجاري وينعقد الاختصاص في شانها للقضاء العادي مالم ينص في العقد على شرط التحكيم . ([308])

ويعتمد هذا الراي على ان هذه العقود تقوم في الاساس على وجود حقوق والتزامات متوازنة بين طرفي العقد بحكم ان شركة المشروع غالبا ما تكون من القوة بحيث تفرض شروطها وتكون ندا للدولة خاصة اذا ما كانت تلك الشركة اجنبية وعندئذ يسود مبدأ العقد شريعة المتعاقدين الذي يحكم عقود القانون الخاص .

من جانب اخر فان فكرة العولمة والخصخصة التي تسود العالم اليوم تفرض على الدولة ان تكون تعاقداتها كالافراد دون تمييز لها لانها ان تميزت بسلطاتها الاستثنائية فلن تجد متعاقدا يتعاقد معها ولدية القدرة التكنلوجية . ([309])

ويضيف انصار هذا الاتجاة بان عقود البوت ما هي في الحقيقة الا وسيلة للتمويل سواء اكان المرفق عاما ام خاصا اكثر منها عقودا لادارة المرفق العام كما في عقد الالتزام.([310])

ثالثا : عقد البوت B.O.T ذو طبيعة خاصة

ذهب البعض الى ان عقود البوت هي عقود ذات طبيعة خاصة رغم ان لها جذور تتمثل في عقود الامتياز فانها تتميز عنها لان عقود البوت يتم ابرامها من خلال اليات متعددة ولكل عقد ظروفة الخاصة.

ومن انصار هذا الاتجاة الدكتور انس جعفر الذي يذهب الى ان هذه العقود يتم ابرامها بعد مفاوضات شاقة بين الطرفين واصبحت مفهوما جديدا في مجال الدراسات القانونية يقوم على استخدام التمويل من القطاع الخاص لانشاء المشروعات وذلك عن طريق الاتحادات المالية الخاصة والتي يطلق عليها شركة المشروع .

ويضيف انه لذلك يصعب وضع تكييف محدد ثابت لهذه العقود وانما يلزم مراجعة كل عقد على حدة وعما اذا كانت عناصر العقد الاداري تتوافر فيه من عدمه فاذا توافرت عناصر العقد الاداري مكتملة كان العقد ادرايا والا كان مدنيا . ([311])

ويؤيد هذا الاتجاه راية بمراجعات مجلس الدولة المصري الذي يعد بعض عقود البوت عقودا ادارية في حين عد بعضها الاخر عقودا مدنية .

رابعا : عقود البوت B.O.T عقودا ادارية

ذهب الجانب الغالب من الفقة الى القول بان عقود البوت هي عقود ادارية , وهي امتداد لعقد الامتياز تحت مسمى جديد .

كون هذا العقد يحتوي على الشروط الواجب توافرها في العقود الادارية , فالادارة طرفا فيه وهو يتصل بنشاط مرفق عام بقصد تنظيمة او تيسيره , ويتظمن شروطا استثنائية غير مالوفة في عقود القانون الخاص .

كما يخضع عقد البوت لمراجعة القضاء الاداري مالم ينص العقد على شرط اللجوء الى التحكيم لفض المنازعات الناشئة عنه .

واذا كان نؤيد هذا الاتجاه ونسلم بان عقود البوتB.O.T هي تطور حديث لعقود التزام المرافق العامة وان القواعد التي تحكم عقد الالتزام تطبق على هذه العقود بالقدر الذي يتفق مع مضمونها .

فعقد الامتياز وفق المستقر قضاء عقد يتعهد به احد الافراد او الشركات بمقتضاه بالقيام على نفقته وتحت مسؤليته المالية بتكليف من الدولة او احدى وحداتها الادارية , وطبقا للشروط التي توضع لها باداء خدمة عامة للجمهور وذلك مقابل التصريح له باستغلال المشروع لمدة محددة من الزمن واستلائه على الارباح . ([312]) . وفي هذا المعنى هناك الكثير من الاختلافات بين عقد الامتياز وعقود الـB.O.T يمكن ايجاز بعضها بما يلي :

1. في الوقت الذي يتعلق عقد الامتياز بتقديم خدمة مباشرة للجمهور ويحصل الملتزم على مقابل هذه الخدمة من جمهور المنتفعين , فان عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية (B.O.T) ليس بالضرورة ان يتم بتلك الصورة فغالبا ما تلتزم الدولة بشراء الخدمة او المنتج مباشرة من شركة المشروع . ([313])

2ـ ان بعض صور عقود البوت B.O.T كعقد البناء والتملك والتشغيل ونقل الملكيه B.O.O.T ، تمنح الشركه حق تملك المشروع في فتره تشغيليه ملكيه تامه ، وهذا يتعارض مع مضمون عقد التزام المرافق العامه حيث يبقى المرفق مملوك للدوله .

3ـ مع ان عقد البوت صوره متطوره لعقد الالتزام ويتعلق بنشاط مرفق عام ، فانه يتميز عنه في ان الدوله كثيرا ما تفتقد فيه امتيازها كسلطه عامه ، وتفرط في منح شركة المشروع الكثير من المزايا التي تضعها في مركز الند من الدوله مما يحملها على الاخذ بمبدا العقد شريعة المتقاعديين .

وهو مايفسر خلو الكثير من عقود البوت من الشروط الاستثنائيه التي تمثل العنصر الثالث الذي يضفي الصبغه الاداريه على العقد .

ولعل تلك الطبيعه الخاصه بعقود البوت هي التي حملت المشرع المصري على النص في اغلب مشروعات البوت على عدم خضوعها الاحكام القانون رقم 129 لسنة 1947 الخاص بالتزام المرافق العامه . ومن ذلك القانون رقم 100 لسنة1996 الخاص بتعديل بعض احكام القانون رقم 12 لسنه 1976 بانشاء هيئة كهرباء مصر والقانون رقم 3 لسنة 1997 في شان منح التزام المرافق العام لانشاء وادارة واستغلال المطارات واراضي الدوله .

فقد نص القانونين على ان لاتزيد مدة الالتزام على تسعه وتسعون سنه ، أي انهم لم يقيدا الاداره بالمده الوارده في القانون رقم 129 لسنة 1947 والتي لاتزيد على الثلاثين عاما . ([314])

الفرع الخامس- اطراف عقد البوت B.O,T

تقوم مشروعات البوت على طرفين هما الجهه المانحه الالتزام او الدوله والملتزم او شركة المشروع .

اولا ـ الجهه مانحة الالتزام

يتم منح الامتياز في اغلب عقود البوت عن طريق الدوله ممثله بالوزارات والمؤسسات والهيئات والاشخاص المعنويه العامه الاخرى اقليميه كانت ام مرفقيه .

وليس في القضاء الاداري الفرنسي والمصري مايمنع من ان تبرم اشخاص القانون الخاص عقود البوت باسم الاداره ولحسابها . ([315]) مع ان هذا الاحتمال قليلا ما يحصل في هذا النوع من العقود .

وبالنظر لخطورة واهمية عقود البوت B.O.T. فان ابرامها في مصر يتم بقرار من مجلس الوزراء بناء على اقتراح الوزير المختص . ([316])

ومن المهم الاشاره الى ان ليس هناك مايمنع من ان تكون الجهه المانحه للامتياز في عقود البوت شخص من اشخاص القانون الخاص . غير ان هذا العقد يكون حتما من عقودالقانون الخاص ولو ابرم لتحقيق مصلحه عامه .

ثانيا : الملتزم او صاحب الامتياز

يسمى الملتزم او صاحب الامتياز في البوت ـ شركة المشروع ـ وهي الطرف الذي يلتزم بالبناء والتشغيل ونقل ملكية المشروع .

وفي عقود البوت B.O.T لايمكن النظر الى شركة المشروع دون اعتبارها مجموعه او اتحاد مالي ناتج عن العديد من التعاقدات التي تبرم في اطار العقد الرئيس مع المتعاقدين الاخرين .

كما تتضمن عقود البوت سلسلة من الاجراءات تتضمن دراسات جدوى وعمل رسومات وتقديم عطاءات واقامة منشئات وتوريد آ لات واجهزة ، ويساهم في تنفيذ هذا العقد الكثير من الخبراء والمستشارين ، كما وبسبب ضخامة مشروعات البوت وضروره توافر هذه الخبرات والاموال في ابرامها وتنفيذ ها نجد ان شركة المشروع غالبا ما تلجاء الى التعاقد مع شركات ومنشات متخصصه لتنفيذ التزاماتها التي يتظمنها العقد الرئيسي . ([317])

وهذه التعاقدات اثارت بعض الاشكالات القانونيه غير ان الاتجاه الغالب اعتبار هذه الشركات شركه واحده وفي هذا المجال اوضحت محكمة النقض الفرنسيه في حكمها الصادر في 17/11/1970 بان (( اتفاق مجموعة الشركات او الكونسورتيوم يعتبر شركة فعليه وذلك على اساس ان المشروعات الثلاثه المجتمعه او اتفاق الكونسورتيوم قد تم تكونه لتحقيق هدف مشترك يتلخص في انجاز عمل عام ومن ثم فان كل مشروع من هذه المشروعات الثلاثه يستخدم امكانياته المتاحه للوصول الى النتيجه النهائيه، هذا فضلا عن ان كل مشروع من هذه المشروعات يشارك في المكسب او الخساره التي قد يتمخض عنها الاتحاد )) . ([318])

الفصل الثالث

إبرام العقــود الإداريـــة

لا تملك الإدارة حرية واسعة عند التعاقد، مثلما هو الحال في إبرام الأفراد عقودهم. إذ فرض المشرع جملة من القيود و الإجراءات تلتزم الإدارة بأتباعها حفاظاً على المصلحة العامة و المال العام.

وقد أكدت محكمة القضاء الإداري المصرية هذا الاتجاه عندما قضت" من حيث أن الأصل في كيفية إبرام العقود الإدارية و التي يشتد فيها القيد على حرية جهة الإدارة عند تعاقدها يرجع إلى أن الشارع هو الذي يستقل ببيان طريقة إبرام العقود العامة وهو في هذا السبيل يسعى إلى إدراك هدفين كبيرين الأول: تحقيق أكبر وفر مالي للخزينة العامة ، وهذا يستلزم بداهة التزام جهة الإدارة اختيار المتعاقد الذي يقدم أفضل الشروط والضمانات المالية والثاني : مراعاة المصلحة الإدارية ويتطلب تبعاً لذلك تمكين جهة الإدارة من أن تختار أكفاً المتقدمين لأداء الخدمة التي تحرص هي على تحقيقها ".([319])

وسنتناول في هذا الفصل طرق وأساليب اختيار المتعاقد مع الإدارة ثم نبحث في إجراءات التعاقد وفقاً لما ورد بهذه اللائحة وفي مبحثين.

المبحث الأول

طرق إبرام العقود الإدارية

جرى العمل في التشريعات المختلفة على اتباع الادارة أساليب عدة في إبرام عقودهما الإدارية و هي:

1- المناقصة .

2- الممارسة .

3- الدعوة المباشرة.

4- العطاء الواحد (العرض الواحد)

5- المزايدة العامة .

أولاً : المناقصة :

يقوم نظام المناقصة على أساس وجود عدد من الراغبين في التعاقد مع الإدارة، يتنافسون فيما بينهم لتقديم العطاءات تختـار الإدارة أفضلها سعراً وشروطاً. ([320])

وتلجأ الإدارة إلى هذا الأسلوب عندما تريد الحصول على الخدمات و السلع مثلما هو الحال في عقود الأشغال العامة و التوريد، ولا يجوز العدول عن أسلوب المناقصة

وتقوم المناقصة على ثلاثة مبادئ رئيسية هي:

1- الإعلان عن المناقصة .

2- حرية المنافسة.

3- المساواة بين المتنافسين.

1.الإعلان عن المناقصة :

إعلان الإدارة عن رغبتها بالتعاقد شرط ضروري لضمان فرص متساوية للراغبين بالتعاقد تتيح لهم تقدير كلفة المشروع موضوع العقد ونوع الخدمات المراد تقديمها وشروطها.

إذ يتوجب على الإدارة أن تضع مواصفات تفصيلية كاملة وجداول الكميات التي تبين للأفراد البنود و الإجراءات الواجب اتباعها في تنفيذ العقد و الجزاءات التي يمكن توقيعها على المتعاقد في حالة الإخلال بأحكامه أو التأخر في تنفيذه.إضافة إلى صفة المناقصة وشروط العقد العامة.([321])

وتتولى لجنة العطاءات الإعلان عن المناقصة بناء على قرار الجهة المختصة بعد التحقق من صدور الأذن من الجهة المختصة.

2.حرية المنافسة :

من مقتضيات هذا المبدأ إعطاء الحق لكل المقاولين أو الموردين المنتمين للمهنة التي تختص بنوع النشاط الذي تريد الإدارة التعاقد عليه، أن يتقدموا بعطاءاتهم بقصد التعاقد مع أحدهم وفق الشروط التي تضعها هي. ([322])

ولا يجوز للإدارة أن تبعد أياً من الراغبين في التعاقد و المنتمين إلى هذه المهنة من الاشتراك في المناقصة.

ويقوم أساس المنافسة الحرة في نظر الأستاذ De Laubadere على فكرة الليبرالية الاقتصادية القائمة على حرية المنافسة، وفكرة المساواة بين الأفراد في الانتفاع من خدمات المرافق العامة.([323])

بالإضافة إلى أن هذا المبدأ يقوم على أساس وقوف الإدارة موقفاً حيادياً إزاء المتنافسين، فهي ليست حرة في استخدام سلطتها التقديرية بتقدير فئات المقاولين التي تدعوها وتلك التي تبعدها.([324])

إلا أن هذا المبدأ لا يسري بإطلاقه،إذ ترد علية قيود تقتضيها المصلحة العامة،تسمح للإدارة إبعاد بعض الراغبين بالتعاقد مؤقتا أو نهائيا من التعاقد مع الإدارة.

3.المساواة بين المتنافسين:

يقوم هذا المبدأ على أساس أن جميع المتقدمين بعطاءاتهم يكونوا على قدم المساواة مع بقية المتنافسين، وليس للإدارة أن تقيم أي تمييز غير مشروع بينهم فلا تطلب من أحدهم ما لا تطلبه من غيرهم.([325])

إلا أن هذا القيد لا ينبغي تعميمه، إذ أن الإدارة تستطيع أن تفرض شروطاً إضافية على المتقدمين إليها تضمن توفر خبرات خاصة أو تطلب وثائق أو شهادات معينة لا تتوفر إلا لفئة معينة من الراغبين في التعاقد.

ناهيك عن أن الإدارة تملك إعفاء بعض المتقدمين من بعض الشروط كإعفاء الشركات الوطنية من التأمين الابتدائي الواجب تقديمه أو شرط توافـر القدرة المالية . ومن ذلك إن تعليمات تنفيذ العقود العراقية لسنة 2007 تعطى الأفضلية للمناقصين الوطنيين بنسبة (10%) عشرة بالمائة عن الاشتراك في المناقصـات الدولية (1).

انواع المناقصات

تقسم المناقصات على أنواع منها المناقصة العامة و المناقصة المحدودة :

المناقصة العامة هي تلك التي يعلن عنها لجميع الراغبين في التعاقد مع الإدارة دون تعيين، وهي القاعدة العامة في المناقصات وتقوم على أساس المبادئ الأساسية التي سبق ذكرها.و قد نصت تعليمات تنفيذ العقود الحكومية في العراق لسنة 2007 على ان تتم المناقصة العامة (2) بدعوة عدد غير محدود من المقاولين العراقيين أو الأجانب الراغبين في المشاركة بتنفيذ المشاريع التي لا تقل قيمتها عن (25,000,000) دينار (خمسة وعشرين مليون دينار) ، وهي اما أن تكون مناقصة داخلية أو محلية وأما أن تكون مناقصة دولية وتتبع في المناقصة المحلية إجراءات المناقصة العامة ذاتها ,من حيث وجوب المساواة بين المتقدمين وحرية المنافسة فضلاً عن الإجراءات الأخرى، لكن المناقصة تختلف في أن المشاركة فيها تقتصر على الشركات المحلية و المقاولين المحليين الذين يختارون من بين المقيدة أسماؤهم في السجلات المعدة لذلك وهي على ذلك يعلن عنها بالنشر في وسائل الأعلام المحلية.

في حين يعلن عن المناقصة العامة أو الدولية عن طريق النشر في وسائل الإعلام المحلية و العالمية، ويتعلق هذا النوع من المناقصات ببعض العقود المهمة التي تتطلب قدراً عالياً من الخبرة، التي لا تتوفر في الشركات المحلية، فيسمح باشتراك الأفراد و الشركات الأجنبية.

أما المناقصات المحدودة، فتكون بإعلان الدعوة إلى جميع الراغبين في المشاركة بتنفيذ العقود من المؤهلين في المشاركة فيها للمبالغ التي لا تقل عن (25,000,000) دينار (خمسة وعشرين مليون دينار) (1)

ويجب توافر شروط معينة تقررها الإدارة فيمن يتقدم للمناقصة من حيث المقدرة المالية للشركات أو خبرتها الفنية في الأعمال المماثلة، وتلجأ الإدارة إلى هذا الأسلوب في حالات الضرورة ولاعتبارات تعود إلى طبيعة المشروعات التي ترغب الإدارة بإنجازها، و التي تتطلب قدرة من الخبرة و الكفاية، مثلما هو الحال في إنشاء الجسور و الأنفاق و المصافي ... ألخ .

ثانياً : الممارسة :

يمكن للإدارة أن تلجأ إلى طريق أخر في إبرام عقودها هو طريق الممارسة، ويتم بتقديم العروض أو الاتصال بجهات أو أشخاص متخصصين و التفاوض معهم للوصول إلى أفضل الشروط و الأسعار للتعاقد.

ويتميز هذا الأسلوب باختصار الإجراءات الطويلة التي يستغرقها غالباً طريق المناقصة، بالإضافة إلى طابع العلنية من خلال معرفة جميع الراغبين بالتعاقد بالأسعار التي يقدمها المنافسون، و التفاوض العلني للوصول إلى الاتفاق، مثلما هو الشأن بالنسبة لعقود القانون الخاص.

ولم تنص تعليمات تنفيذ العقود العراقية لسنة 2007 على هذا الاسلوب الا انه يمكن الاخذ به عندما تتعاقد الادارة من خلال لجان المشتريات, وذلك بالنسبة للأشغال التي تقل قيمتها عن (25,000,000) دينار ،(خمسة وعشرين مليون دينار)، أو أي مبلغ آخر يحدد في الموازنة (2).

ثالثا: الدعوة المباشر ة :

تملك الإدارة أيضاً حرية التعاقد مع الجهات بصورة مباشرة دون اتباع إجراءات خاصة، بإصدار أمر الشراء أو التكليف بالأعمال مباشرة من المختص بتوقيع العقود في الوحدات الإدارية، وفق ما يسمى بطريقة التكليف المباشر، وتلجأ الإدارة لهذا الأسلوب في أحوال معينة استثناء. (1)

والمنافسة هنا مقتصرة على عدد من الأشخاص ، والذين يجب أن لا يقل عددهم عن ثلاثة ، ولا توجد فيها عملية الإعلان التي هي موجودة في المناقصة العامة بل تتم عن طريق مخاطبتهم مباشرة للتقديم إلى المنافسة، حيث يزودون بوثائق المناقصة ، وتكون طريقة اختيارهم من قبل الإدارة نفسها ، كما تمر بجميع مراحل المناقصة العامة عدا مرحلة الإعلان ، وهي تقابل الاتفاق المباشر الذي كان موجودا سابقا في العقود العراقية حيث كانت تعقد بموافقة مجلس قيادة الثورة السابق ، كالقرارات التي أعطت للهيئات العليا صلاحية الاتصال المباشر وحرية التعاقد مع المؤسسات الأجنبية (2).

رابعا: أسلوب العطاء الواحد (العرض الواحد) :

ويتم بموجبه توجيه الدعوة إلى مناقص واحد فيما يتعلق بالعقود الاحتكارية على سبيل الحصر لتجهيز أو لتنفيذ الأعمال أو الصيانة ذات الطبيعة التخصصية للأعمال المتعاقد عليها وبعد استحصال الموافقات الأصولية (3).

خامساً: المزايدات :

تسلك الإدارة طريق المزايدة في إبرام العقود الإدارية المتعلقة ببيع الأشياء التي تستغني عنها الإدارة أو التي يتقرر بيعها وفقاً للقانون، وتتم عن طريق تقديم عطاءات أو عروض للشراء أو بطريق المناداة للوصول إلى أعلى الأسعار وفي ذلك بينت المادة التاسعة من قانون بيع وايجار اموال الدولة رقم 32 لسنة 1986 انه ( يعلن عن بيع المال غير المنقول او ايجاره بالمزايدة العلنية في صحيفة يومية من الصحف التي تصدر في بغداد , وتعلق نسخة من الاعلان في الدائرة التي تقوم ببيعة او ايجارة واخرى في مدخلة , وللجنة اضافة الى ذلك ان تقرر نشر الاعلان واذاعتة بوسائل الاعلان الاخرى اذا رات ان المصلحة تدعو الى ذلك ).

المبحث الثاني

إجراءات التعـــاقـــد

يمر التعاقد في العقود الإدارية بأربع مراحل، يحددها المشرع غالبا ويوجب اتباعها وهي :

المرحلة الأولى : استيفاء الإجراءات الشكلية السابقة على التعاقد.

المرحلة الثانية : تقديم العطاءات.

المرحلة الثالثة : فظ المظاريف و البت فيها.

المرحلة الرابعة : إبرام العقد .

المرحلة الأولى : استيفاء الإجراءات الشكلية السابقة على التعاقد.

يتطلب القانون أن تستكمل الإدارة بعض الإجراءات الشكلية قبل إبرام العقد وأهمها :

1- الاعتماد المالي.

2- دراسة الجدوى .

3- الحصول على تصريح بالتعاقد.

1) الاعتماد المالي :

الإدارة لا تستطيع التعاقد أو إجراء أي تصرف يرتب عليها إلتزامات مالية، ما لم يتوفر لديها الاعتماد المالي اللازم، كذلك تلتزم الإدارة بعدم تجاوز حدود هذا الاعتماد المالي. ويترتب على مخالفة الإدارة لهذا الالتزام مسئوليتها القانونية.

من المهم ان تراعي الجهات الإدارية حدود الاعتماد قبل إبرام أي عقد من العقود الإدارية باستثناء الأعمال أو المشروعات التي تتم بالجهد الذاتي أو التطوعي أو العمل الجماعي المنظم، ولا يجوز التعاقد على أي عمل أو مشروع غير مدرج بالخطة أو الميزانية. كما لا يجوز التعاقد إلا في حدود الاعتمادات المدرج بالخطة و الميزانية للعمل موضوع العقد.

وهنا لابد من التساؤل حول مآل العقد الذي يبرم مخالفاً لشرط توافر الاعتماد المالي أو متجاوزا لحدوده .

وفي هذا المجال نجد أن القضاء و الفقه الإداريين قد أستقرا على اعتبار تصرف الإدارة بإبرام عقودها الإدارية بهذه الظروف يكون صحيحاً وملزماً لإطرافه([326]) مع ما يشكله من استحالة تنفيذ الإدارة لإلتزاماتها المالية في مواجهة المتعاقد معها مما يرتب مسئوليتها القانونية.

وقد بررالقضاء الاداري ذالك بضرورة حماية الأفراد في تعاقدهم مع الإدارة كون علاقتهم مع الإدارة فردية وليست تنظيمية مع وجوب عدم زعزعة الثقة الإدارية.

ووفقاً للقواعد العامة في التعاقد لا يمنع تعاقد الإدارة في هذه الحالة، من مطالبة المتعاقد فسخ العقد لعدم تنفيذ الإدارة إلتزاماتها المالية المستحقة لصالحها مع التعويض إذا كان لها مقتضى .

2) دراسة الجدوى :

يوجب المشرع قبل المباشرة بأي إجراء من الإجراءات التعاقد دراسة موضوع العقد وإجراء استشارات متعددة في سبيل إنجاز المشروعات وفقاً للمواصفات المطلوبة في الخطة مع مراعاة حدود الاعتماد المالي المخصص.

ونعتقد أن هذه الضوابط لا تعدو أن تكون توجيهات للإدارة تستنير بها قبل الإقدام على التعاقد ومع نص المشرع على وجوب اتباعها، لا يترتب على مخالفة ذلك اعتبار العقد باطلاً.إذ أن دراسة الجدوى من التعاقد في هذين النصين لا تبلغ حد الاستشارة الإلزامية أو الأذن بالتعاقد. ولا يترتب على مخالفة الإدارة لهذه الضوابط إلا مسئوليتها أمام السلطة الإدارية العليا.

3)التصريح بالتعاقد :

يشترط قبل إبرام العقد الإداري الحصول على أذن الجهة المختصة التي يحددها القانون، وبعكس ذلك لا يجوز للإدارة مباشرة أي إجراء من إجراءات التعاقد .

ويترتب على ذلك أن العقد الذي تبرمه الإدارة دون الحصول على الأذن معدوما من الناحية القانونية ولا يجوز تصحيحه بصدور إذن لاحق.

وعلى ذلك لا تتوافر الرابطة التعاقدية بين الإدارة و الطرف الأخر، ويملك هذا الأخير المطالبة بالتعويض الذي لحق به على أساس المسئولية التقصيرية إذا كان له مقتضى.

المرحلة الثانية : تقديم العطاءات :

خلال المدة التي يحددها الإعلان يتقدم الراغبون بالتعاقد بعطاءاتهم، ولا يعتد بالعطاءات بعد هذه المدة.

إلا إذا قررت لجنة العطاءات تمديد مدة قبول العطاءات لأسباب تتعلق بقلة عدد العطاءات المقدمة بالنسبة لأهمية المشروع، أو عندما تطلب مد الميعاد أغلبية الشركات أو المنشآت التي دعيت للمناقصة أو طلب ذلك عدد كبير من الشركات أو المنشآت الراغبة في التقدم للمناقصة.

محتويات العطاء:

وإذا تم تقديم العطاء فيجب توافر مجموعة من المعلومات و المواصفات التي يتعلق بعضها بالراغب بالتعاقد بينما يتعلق القسم الأخر بالمشروع موضوع المناقصة. وهذه المعلومات ينبغي أن تكون واضحة ودقيقة بشكل لا يسمح بوجود لبس أو تفسير خاطئ.

وقد استقر التعامل على وجوب احتواء العطاء على ما يأتي : أولاً : اسم ولقب وعنوان الراغب بالتعاقد وتوقيعه شخصياً على العطاء. وإذا كان مقدم العطاء شركة فيجب تقديم عقد تأسيس هذه الشركة ونوعها ومقدار رأس مالها .

ثانياً : بيان طريقة وأسلوب إنجاز المشروع ونوع المكائن و الآلات التي يعتزم الراغب بالتعاقد استعمالها في التنفيذ

ثالثا : قائمة تتضمن الأعمال المماثلة التي قام به مقدم العطاء.

رابعاً: الوثائق التي تؤيد أن مقدم العطاء غير محروم من التعامل مع الجهات الإدارية أو مستبعد من التقدم للتعامل معها وأنه لم يسبق أن أدين بجناية أو جنحة مخلة بالشرف أو الأمانة

خامساً: قائمة بالأسعار التي يقترح الراغب بالتعاقد، التعاقد بها.

سادساً: أن يرفق مع العطاء التأمين الابتدائي أو المؤقت.

ولا يلتفت إلى العطاءات غير مصحوبة بهذا التأمين في الكثير من التشريعات وبعضها يستعيظ عنه بخطاب ضمان وهذا الشرط يضمن جدية التقدم للمناقصة، وهو من الشروط الأساسية للنظر في العطاء، ومع ذلك يجوز لمقتضيات المصلحة العامة وبموافقة الجهة طالبة التعاقد النظر في العطاءات غير مصحوبة بالتأمين ابتدائي، إذا ما قدم صاحب العطاء أشعار من المصرف بمباشرته إجراءات إصدار التأمين.

التزام المتقدم بالعطاء بالبقاء على أيجابه :

استقر القضاء و الفقه على أن إعلان الإدارة عن المناقصة يعد دعوة الإدارة.([327])

وقد درجت دفاتر الشروط العامة التي تحيل إليها العقود الإدارية وترفق في الغالب مع العطاءات المقدمة من الراغب بالتعاقد، على النص على التزام مقدم العطاء بالبقاء على أيجابه حتى نهاية المدة المحددة لسريان العطاءات.

وذهب مجلس الدولة الفرنسي في حكمه الصادر في 9-7-1919 في قضية Crande إلى وجوب التزام مقدم العطاء بعطائه وعدم سحبه حتى ولو لم يتضمن دفتر الشروط هذا المبدأ إذ ورد فيه" منذ لحظة تقديم العطاء يلزم المتقدمون نهائياً تجاه البلدية، وبناء على ذلك فادعاء السيد Crande بأنه أبدى رغبته بسحب عطائه أمر لا قيمة له".([328])

واتبعت محكمة القضاء الإداري المصري الاتجاه ذاته في حكمها الصادر في 24-2-1957 عندما قررت أن المدعي في وقائع هذه الدعوة قصد الارتباط بعطائه إلى الوقت الذي تفتح فيه المظاريف، ويخطر صاحب العطاء بقبول عطائه من عدمه.([329])

ويلتزم المتقدم بالبقاء على أيجابه حتى تعلن نتيجة المناقصة إذ يتحرر مقدموا العطاءات جميعاً باستثناء من ترسو عليه المناقصة الذي يظل ملتزماً بعطائه إلى أن يتم اعتماد المناقصة.

وقد استقر الفقه و القضاء على أن التزام مقدم العطاء بالبقاء على أيجابه مصدره إرادته المنفردة.([330])

ومن هؤلاء الفقيه De laubadere الذي ذهب إلى أن الالتزام الناتج عن العطاء إنما هو في الحقيقة، التزام انفرادي ويؤيد رأيه ذلك بقوله :" أن بعض فقهاء القانون الخاص يرون أن المتقدم بالعطاء في القانون المدني يلتزم بالعطاء عندما يحدد مدة لذلك يلتزم خلالها. فأن لم يحدد مدة جاز له سحب عطائه متى شاء عكس ما يحصل في المناقصات العامة حيث لا يستطيع المتقدم للتعاقد مع الإدارة سحب عطائه ".([331])

المرحلة الثالثة : فض المظاريف و البت فيها :

وفي اليوم المحدد لفض المظاريف تقوم اللجنة المركزية للعطاءات أو اللجنة الفرعية لها بفتح صندوق العطاءات في تمام الساعة الثانية عشر، لفحص كل عطاء على حدة بعد ترقيمه و التحقق من سلامة الأختام، ثم يقرأ اسم مقدم العطاء وقيمته الإجمالية بحيث يسمعه الحاضرون من مقدمي العطاءات ويدون ذلك بمحضر الجلسة .

بعد ذلك يجري إرساء المناقصة على صاحب العطاء الأفضل شروطاً و الأقل سعراً من بين العطاءات الأخرى، كقاعدة عامة. ومع ذلك يجوز للجنة أن ترسي المناقصة على مقدم أنسب العروض ولو لم يكن أقلها سعراً لأسباب تتعلق بالمصلحة العامة، مع ضرورة أن تتمثل هذه الأسباب بعوامل جدية تتعلق بطبيعة الأعمال موضوع المناقصة وقيمتها ومواصفاتها، على أن لا يكون الفارق في الأسعار بين أنسب العروض المقدمة وأقلها سعراً كبيراً ويجب أن يكون قرار اللجنة باعتماد هذا العطاء مسبباً.

كذلك أذا كان العطاء الأقل سعراً مصحوباً بتحفظات فيجوز للجنة أن تفاوض صاحب العطاء لينزل عن تحفظاته كلها أو بعضها، فإذا رفض جاز التفاوض مع من يليه من مقدمي العطاء. أما إذا تساوت الأسعار بين عطائين أو أكثر فأنه يجوز تجزئة المقادير أو الأعمال موضوع المناقصة بين مقدميها إذا كان ذلك في الصالح العام.

المرحلة الرابعة :إبرام العقد

إرساء المناقصة لا يعني إلزام الإدارة بإبرام العقد مع من رسى عليه العطاء فلا يعد قرار الإرساء آخر إجراءات التعاقد وإنما هو إجراء تمهيدي ينتهي بصورة قرار باعتماد الإرساء من الجهة المختصة.([332])

لا نزاع في أن للجهات الإدارية سلطة تقديرية في إبرام العقود بعد فحص العطاءات وإرسائها على المتعهدين، ذلك أن طرح المناقصة في السوق وتقديم العطاءات عنها وفحصها وإرسائها على صاحب أفضل عطاء كل ذلك ما هو إلا تمهيد للعقد الذي تبرمه الادارة مع المتعهد ومن ثم فهي تملك كلما رأت أن المصلحة العامة تقضي بذلك إلغاء المناقصة و العدول عنها دون أن يكون لصاحب العطاء أي حق في إلزامها بإبرام العقد أو المطالبة بأي تعويض عن عدم إبرامه.

الفصل الرابع

الحقوق والإلتزامات الناشئة عن العقد الإداري

إذا أبرم العقد الإداري فإنه يترتب عليه جملة من الآثار على طرفيه المتعاقدين، تتمثل في الحقوق والإلتزامات التي تتمتع بها الإدارة من جهة وما يقابلها من حقوق وإلتزامات يتمتع بها المتعاقد من جهة أخرى .

وبسبب الطبيعة الخاصة للعقود الإدارية فإن ما تملكه الإدارة من إمتيازات يفوق ما يتمتع به المتعاقد الآخر باعتبار أنها تسعى نحو تحقيق الصالح العام . ومن قبيل هذه الإمتيازات سلطتها في الرقابة والتوجيه وسلطتها في توقيع الجزاءات على المتعاقد وسلطة تعديل شروط العقد بإرادتها المنفردة .

وعلى ذلك سنتناول حقوق وإلتزامات المتعاقدين في العقد الإداري في مبحثين :

المبحث الأول : سلطات الإدارة في مواجهة المتعاقد معها .

المبحث الثاني : حقوق المتعاقد في مواجهة الإدارة .

المبحث الأول

سلطات الإدارة في مواجهة المتعاقد معها

مع أن العقود الإدارية تتفق مع عقود القانون الخاص في أنها تنشئ بين الأطراف حقوقاً وإلتزامات متبادلة، غير إنها تختلف من حيث عدم تسليمها بقاعدة المساواة بين المتعاقدين، فتتمتع الإدارة بحقوق وإمتيازات لا يتمتع بمثلها المتعاقد ترجيحاً للمصلحة العامة على المصلحة الخاصة للمتعاقد .

وفي ذلك تنص المحكمة الإدارية العليا في مصر في حكم لها: " فبينما مصالح الطرفين في العقد المدني متساوية ومتوازنة إذا بكفتي المتعاقدين غير متكافئة في العقد الإداري تغليباً للمصلحة العامة على المصلحة الفردية من ذلك سلطة الإدارة في مراقبة تنفيذ شروط العقد وتوجيه أعمال التنفيذ واختيار طريقته وحق تعديل شروطه المتعلقة بسير المرفق وتنظيمه والخدمة التي يؤديها وذلك بإرادتها المنفردة حسبما تقتضيه المصلحة العامة دون أن يتحدى الطرف الآخر بقاعدة العقد شريعة المتعاقدين وكذا حق توقيع جزاءات على المتعاقد وحق فسخ العقد وإنهائه بإجراء إداري دون رضاء هذا المتعاقد إنهاء مبتسراً دون تدخل القضاء". ([333])

وعلى ذلك نبين فيما يأتي حقوق وسلطات الإدارة في مواجهة المتعاقد معها في المجالات الآتية :

أولاً : سلطة الرقابة والتوجيه .

ثانياً : سلطة توقيع الجزاءات على المتعاقد .

ثالثاً : سلطة تعديل شروط العقد .

رابعاً : سلطة إنهاء العقد .

أولاً : سلطة الرقابة والتوجيه Le pouvoir de control et surveillance

تتمتع الإدارة بحق الرقابة والإشراف على تنفيذ العقد، كما تملك سلطة توجيه المتعاقد وإصدار الأوامر والتعليمات اللازمة لهذا التنفيذ .

وغالباً ما تشترط الإدارة ضمن نصوص عقودها الإدارية أو في دفاتر الشروط العامة والخاصة التي تحيل عليها، حقها في إصدار القرارات التنفيذية التي تخضع التنفيذ لتوجيهها وتراقب المتعاقد في تنفيذ إلتزاماته .

وفي ذلك نصت المادة الثانية من الشروط العامة لمقاولات اعمال الهندسة المدنية العراقية لعام 1988 ( 1- تكون واجبات ممثل المهندس المراقبة والاشراف على الاعمال وفحص واختيار اية مواد يراد استعمالها اومهارة عمل يراد استخدامها في الاعمال وليس له صلاحية اعفاء المقاول من اي من واجباتة او إلتزاماتة بموجب المقاولة وليس لممثل المهندس عدا ماهو منصوص علية صراحة في شروط المقاولة ان يامر بما ينطوي على تاخير في انجاز الاعمال او بما يؤدي الى زيادة المقاولة او ان يقوم باي تغيير للاعمال فيها ).

فالإدارة عندما تتعاقد مع الأشخاص لا تتخلى عن مسئوليتها للمتعاقد معها، إنما تعاون المتعاقد في تسيير المرفق تحت إشرافها ورقابتها، ويكون لزاماً عليها الرقابة والتوجيه أثناء عمل المتعاقد في تنفيذ العقد .

ولهذه السلطة نظيرها في عقود القانون الخاص أما في العقود الإدارية فأن الإدارة تملك سلطات أوسع تتعدى الرقابة إلى توجيه المتعاقد إلى كيفية التنفيذ والتدخل باختيار الطريقة المناسبة للتنفيذ .

وحق الإدارة في الرقابة والتوجيه يختلف في مداه من عقد إداري إلى آخر، فهي محدودة في عقد التوريد وأكثر اتساعاً في عقود الأشغال العامة إذ أن الإدارة غالباً ما تمارس هذه السلطة عن طريق إرسال مهندسيها لزيارة موقع العمل والتأكد من سير العمل وفقاً للمدى الزمني المحدد ووفقاً للمواصفات المذكورة في العقد وإصدار الأوامر المناسبة في هذا المجال . شريطة أن تكون هذه التعليمات لازمة لتنفيذ العمل .

ومن قبيل رقابة الإدارة وإشرفها على تنفيذ عقودها حق الإدارة في التدخل في علاقة المتعاقد بمستخدميه وعماله، وتنظيم ساعات العمل وتحديد الأجور الخاصة بهم .([334])

غير أن السلطة ليست مطلقة إذ أن الإدارة تلتزم بعدم التعسف باستخدامها لتحقيق أغراض خاصة لا تتعلق بالمصلحة العامة . ومن جانب أخر يجب أن لا تؤدي الرقابة والتوجيه إلى حد تغيير طبيعة العقد .([335])

ثانياً : سلطة توقيع الجزاءات على المتعاقد

تملك الإدارة سلطة توقيع الجزاءات على المتعاقد معها إذا قصر في تنفيذ إلتزاماته سواء امتنع عن التنفيذ أو تأخر فيه أو نفذ الالتزام على غير الوجه المطلوب أو أحل غيره محله في التنفيذ دون موافقة الإدارة .

وتعد سلطة فرض الجزاءات أخطر السلطات التي تتمتع بها الإدارة في مواجهة المتعاقد معها بقرار تصدره دون اللجوء إلى القضاء. ([336])

وتخضع سلطة الإدارة في فرض الجزاءات على المتعاقد معها لنظام قانوني خاص هو نظام القانون العام في العقود الإدارية إذ أن ضرورة الحرص على سير المرافق العامة بانتظام وأطراد تستلزم التشدد في التعامل مع المتعاقد لإجباره على تنفيذ العقد بدقة ، ولما كانت الإجراءات المعروفه في قواعد القانون الخاص كالفسخ والتنفيذ العيني مع التعويض لا تكفي للحيلولة دون إخلال المتعاقد، استلزم أن تتمتع الإدارة بهذا الحق تحقيقاً للمصلحة العامة .

وقد درجت الإدارة على النص في عقودها وفي الشروط العامة والخاصة الملحقة بها على سلطة الإدارة بإيقاع الجزاءات ، وعد القضاء الإداري في فرنسا ومصر في العديد من أحكامه الشروط التي تتضمن هذا الحق شروطاً استثنائية باعتبرها امتيازا من إمتيازات السلطة العامة .ً

وفي ذلك قررت محكمة التنازع الفرنسية في حكمها بتاريخ 14-11-1960 في قضية Societe Vandroy-Jaspar " أن النص على الجزاءات في العقد يعد في حد ذاته شروطاً استثنائية .."[337]) ) كذلك فأن العديد من قرارت مجلس الدولة الفرنسي نصت على أن سلطة توقيع الجزاءات مستقلة عن نصوص العقد وتوجد ولو لم ينص عليها فيه أما إذا نص العقد على بعضها فإن ذلك لا يعني تقييد حرية الإدارة فيما عدا ما نص عليه،بل تستطيع الإدارة تحت رقابة القضاء أن توقع على المتعاقد أنواع الجزاءات المقررة جميعها.([338])

وقد أيد هذا الاتجاه غالبية الفقهاء إلا أن المحكمة الإدارية العليا أكدت في قرارها في 8-4-1967 أنه إذا توقع المتعاقدان خطأ معيناً وحدد له في العقد جزاء معيناً فلا يجوز للإدارة أن تخالف ما نص عليه العقد . إذ ورد في الحكم " إذا توقع المتعاقدان في العقد الإداري خطأ معيناً ووضع له جزاء بعينه فيجب أن تتقيد جهة الإدارة بما جاء في العقد ، ولا يجوز لها كقاعدة عامة أن تخالفه أو تطبق في شأنه نصوص لائحـة كانت ماثلة أمـامها عند إبرام العقد " . (([339]

ولا نعتقد صواب هذا الاتجاه إذ غالباً ما تكون المخالفة من الجسامة بحيث لم تكن الإدارة قد توقعت حصولها عند إبرام العقد وأن الجزاء الذي نص عليه العقد لا يتناسب مع مقدار تلك المخالفة .

هذا وتنبع فكرة الجزاءات الإدارية من مفهوم السلطة العامة في العقود الإدارية وما هي إلا تطبيق لامتياز التنفيذ المباشر الإدارة ملزمة باستخدام هذه السلطة حفاظاً على حسن سير المرافق العامة ومن غير الممكن أن تتنازل عن هذه السلطة لا جزئياً بتقييد حقها في اتباع أنواع معينة من صور الجزاءات ولا كلياً وتتمتع بسلطة تقديرية في فرض هذه الجزاءات لا يقيدها في ذلك إلا المصلحة العامة .

أنواع الجزاءات الإدارية :

استقر غالبية الفقهاء على تقسيم الجزاءات الإدارية التي توقعها الإدارة على المتعاقد معها. إلى ثلاثة أقسام رئيسية وهي الجزاءات المالية والجزاءات غير المالية ( الضاغطة ) والجزاءات التي تسمح بإنهاء العقد .

1- الجزاءات المالية Les Sanctinos pecunaires

الجزاءات المالية هي عبارة عن مبالغ المال التي يحق للإدارة أن تطالب بها المتعاقد إذا أخل بإلتزاماته التعاقدية سواء امتنع عن تنفيذ إلتزاماته بالكامل أو تأخر في تنفيذها أو نفذها على وجه غير مرض بالكامل أو حل غيره محله دون موافقة الإدارة .

والجزاءات المالية نوعين فقد تكون مرتبطة بحصول ضرر لحق الإدارة نتيجة لخطأ المتعاقد ، وقد تكون نوعاً من العقاب على المتعاقد بغض النظر عن صدور خطأ منه، فالجزاءات المالية في العقود الإدارية لا تقتصر على تعويض الضرر بل تشمل الغرامات التأخيرية التي تعد ضماناً لإنجاز المتعاقد مع الإدارة عمله على أتم وجه ويشكل إرغاماً للمتعاقد على الوفاء بإلتزاماته التعاقدية . ([340])

ويمكننا الإشارة إلى أهم أنواع هذه الجزاءات وكالأتي :

أ-التعويضات Les Dommages

من المستقر فقها وقضاء أن كل إخلال بالتزام عقدي أو بالتزام يفرضه القانون ويسبب ضرراً للغير يلزم من ارتكبه بالتعويض .

ويؤكد غالبية الفقهاء أن التعويض في العقود الإدارية يقترب من فكرة التعويض في القانون الخاص فيما يتعلق بكيفية تقديره وفي اشتراط ركن الضرر، ولكن النظامين يختلفان من حيث طريقة تحديده وكيفية تحصيله .

بل أن من الفقهاء من لايعد التعويض من الجزاءات الإدارية لأنه تطبيق للقواعد العامة في القانون الخاص كما يرونه .([341])

ولا نرى صواب هذا الاتجاه إذ أن التعويض في مجال العقود الإدارية ، يتميز في أن الإدارة تملك فرضه بإرادتها المنفردة وهي التي تحدد مقداره وكيفية تحصيل قيمته وهذه الإمتيازات تبرز الطبيعة الخاصة لهذا الجزاء بصفته جزاءاً إدارياً ، ويضاف إلى ذلك أن التعويض في العقود الإدارية لا يعد دائماً تعويضاً عن ضرر، إذ غالباً ما يمثل إجراءاً ضاغطاً على المتعاقدين توخياً لتنفيذ إلتزاماتهم على الوجه الأكمل .([342])

ويسمح التشريع الفرنسي للإدارة في كثير من الحالات بأن تلجأ إلى تحصيل التعويضات بمقتضى أوامر بالدفع تصدرها بإرادتها المنفردة . وللمتعاقد أن يطعن بالتعويض أمام القضاء ويجوز لقاضي العقد أن يقرر إعفاءه منه متى تبين له صحة الأساس الذي يبنى عليه كما يجوز له تخفيضه إذا كان مبالغـاً فيه .([343])

أما المحكمة الإدارية العليا فإنها تسمح للإدارة بحق تحصيل التعويض بشرط أن ينص في العقد على ذلك. بهذا الشأن تقول " لا وجه لإلزام الإدارة بأن تلجأ إلى القضاء لتحصيل منه على حكم بالتعويض، ما دام أن العقد يخولها صراحة الحق في إجراء المقاصة من أية مبالغ تكون مستحقة أو تستحق للمتعاقد معها مهما كان سبب الاستحقاق لدى المصلحة نفسها أو أي مصلحة حكومية أخرى عن كل خسارة تلحقها . فإذا كان العقد قد نص أيضا على أن يكون ذلك بدون الإخلال بالمصلحة في المطالبة قضائياً بالخسارة التي لا يتيسر لها استرداها فلا يعني هذا بالضرورة إلزام المصلحة بالاتجاه إلى القضاء ما دام أن حوزتها القدر من المبالغ الكافية لجبر التعويض عن الأضرار، بل النص يعني تحويل الإدارة حق الاتجاه إلى القضاء إذ لم تكف المبالغ التي في حوزتها لجبر الضرر كاملاً" . ([344])

ب- الغرامات التأخيرية Les pe nalites

الغرامات التأخيرية هي مبالغ إجمالية من المال تقدرها الإدارة مقدماً تتضمنها نصوص العقد بصفته جزاءاً يفرض على الطرف الآخر إذا تراخى أو تأخر في التنفيذ .([345])

والغرامة التأخيرية جزاء من الممكن أن تتضمنه شروط العقود الإدارية كافة، وهو امتياز تتمتع به الإدارة ولو لم تتعرض لضرر ما من جراء تأخر المتعاقد لأن الضرر يكون مفترضاً لتعلقه بتسيير مرفق عام . وهو ما قضت به محكمة التمييز في العراق ,ففي حكمها الصادر في 13/4/1967 قضت بأن "أعمال المقاولات المتعلقة بإنشاء الأبنية هي من الأعمال التجارية ، وإذا كان العقد تجاريا لأحد المتعاقدين ، فتنطبق أحكام قانون التجارة على التزامات المتعاقدين الناشئة عن ذلك العقد ، هذا فضلاً على أن المقاولة تتعلق بإنشاء مدرسة وهي إحدى المرافق العامة وقد أجرى العقد بطريقة المناقصة وبشروط خاصة فهو لذلك عقد إداري يعتبر الضرر فيه متحققا بمجرد التأخير ويبقى معه الحكم بغرامة التأخير كاملــة لتحقيق فكرة العقد الإداري وما يستهدفه من تسيير المرافق العامة طبقا لما جرى عليه قضاء هذه المحكمة" (2) .

وفي الغالب تنص العقود التي تبرمها الإدارة على اشتراط الغرامة التأخيرية، وتملك الإدارة توقيعها دون الحاجة إلى إنذار أو اللجوء إلى القضاء لاستصدار حكم بتطبيقها .

ويلزم النص في العقد على الغرامة تقييد الإدارة بمبلغها فلا تستطيع المطالبة بتعديل المبلغ على أساس أن الضرر يفوق على مبلغ الغرامة، كما أن المتعاقد لا يستطيع إثبات أن الإدارة لم يصيبها ضرر من جراء التأخير في التنفيذ .

أما إذا نص على مقدار من الغرامة وتضمنت الشروط العامة أو الخاصة مقداراً آخر فالعبرة بما ورد في العقد لأن إرادة الطرفين قد اتفقت على اعتبار أحكامه أساساً لإلتزاماتها، أما إذا اغفلا النص على الغرامات وتضمنتها الشروط فتعتمد الغرامات التأخيرية المنصوص عليها في الشروط لكونها جزءاً مكملا للعقد .

لكن السؤال المهم هو هل يمكن فرض الغرامات التاخيرية ولو لم ينص عليها لا في العقد ولا في الشروط الملحقة به ؟.

ذهب جانب من الفقه أن الإدارة تملك الحق في فرض الغرامات التأخيرية ولو لم يرد عليها نص في العقد .([346])

إلا أن الراجح أنه لابد من النص على الغرامات التأخيرية في العقد أو الشروط الملحقة به التي يحيل العقد عليها. وقد أوضح القسم الاستشاري بمجلس الدولة المصري هذا الأمر بقوله " أن هذه اللائحة لا تعتبر مكملة للعقد، ولايمكن تطبيق الجزاءات المبينة ما لم يتضمن العقد أحكامها أو الإحالة عليها باعتبارها جزء مكملاً له، وبذلك فإن الإدارة لا يجوز لها توقيع غرامة لم ينص عليها العقد استناداً إلى اللائحة المذكورة .."([347])

ومن المستقر عليه في الفقه والقضاء الإداريين أن الإدارة تتمتع بسلطات تقديرية واسعة في فرضها للغرامات التأخيرية، ومع ذلك لا يجوز فرض الغرامة إذا كان التأخير لسبب عائد للإدارة، أو بسبب قوة قاهرة أو ظرف طارئ كذلك يعفى المتعاقد من الغرامة إذا ثبت إن التأخير قد حصل بفعل طلبه مهلة للتنفيذ ووافقت الإدارة على ذلك، أو أن التأخير حصل بفعل الغير .

ج-مصادرة التأمينات :

التأمينات هي مبالغ مالية تودع لدى جهة الإدارة تتوقى بها آثار الأخطاء التي يرتكبها المتعاقد أثناء تنفيذ العقد الإداري ويضمن لها ملائته لمواجهة المسؤوليات الناتجة عن تقصيره .([348])

ومصادرة التأمينات عبارة عن شرط جزائي من شروط العقود الإدارية يتم الإتفاق عليه مع المتعاقد جزاءا لإخلاله بإلتزاماته التعاقدية إلا أنه يختلف عن الشرط الجزائي في عقود القانون الخاص ، في أن الإدارة تملك فرضه بإرادتها المنفردة دون الحاجة لصدور حكم من القضاء بذلك ودون أن تسلتزم تحقق ضرر ما، وبهذا المعنى يكتسب هذا الشرط طبيعته الإدارية .

وفي ذلك نصت المادة العاشرة من الشروط العامة لمقاولات اعمال الهندسة المدنية العراقية لعام 1988على ان يلتزم المقاول بتقديم كفالة مصرفية لضمان تنفيذ المقاولة بصورة مرضية على شكل خطاب ضمان غير مشروط صادر عن مصرف في العراق , ويبقى خطاب الضمان نافذا ولايطلق الا بعد اصدار شهادة القبول النهائي وايفاء المقاول بجميع إلتزاماتة . ([349])

والتأمين على نوعين تأمين ابتدائي يدفع عند التقدم بالعطاء العقد لضمان جدية المتقدم بالعطاء وتأمين نهائي يدفع بعد قبول العطاء لضمان قيام المتعاقد بتنفيذ إلتزاماته طبقاً لشروط العقد . وليس هناك ما يمنعه من الجمع بين جزاء مصادرة التأمينات واستحقاق التعويض بما لا يتجاوز التعويض الكلي لجبر الضرر الذي أصاب الإدارة ، على أساس أن التأمين النهائي، يمثل الحد الأدنى للتعويض الذي يحق للإدارة اقتضاؤه لكنه لا يمثل الحد الأقصى، شرط أن لا ينص العقد الإداري ضمن شروطه على منع ذلك وأن يجاوز الضرر الحاصل للإدارة التأمين المودع لديها .([350])

2- الجزاءات غير المالية أو الضاغطة Les Sanctions Coerctives

هذا النوع من الجزاءات لا يهدف إلى تحميل المتعاقد أعباء مالية نتيجة إخلاله بإلتزاماته التعاقدية إنما يهدف إلى الضغط عليه لإجباره على التنفيذ. وتتخذ وسائل الضغط ثلاث صور: -

أ-وضع المشروع تحت الحراسة في عقد الامتياز La mise Sous Sequestre

يتعلق هذا الإجراء بعقد التزام المرافق العامة ،ويتم بأن تضع جهة الإدارة المرفق موضوع العقد تحت الحراسة ، وذلك في حالة التوقف الكلي أو الجزئي للمرفق، حتى ولو لم يكن هناك خطأ منسوباً إلى الملتزم . ([351])

فقد تفرض الإدارة هذا الإجراء بسبب التوقف الكلي أو الجزئي للمرفق لأسباب لا دخل لإرادة الملتزم بها كما لو كان التوقف راجعاً لقوة قاهرة ضماناً لاستمرار سير المرفق، وفي هذه الحالة لا يتحمل الملتزم المخاطر المالية، التي تترتب على إدارة المرفق، أما في حالة فرض الحراسة جزاءاًً لتقصير الملتزم فإن المشروع يدار على حسابه وتحت مسؤوليته .

ومن المعروف أن هذه السلطة تملكها الإدارة دون الحاجة إلى اللجوء إلى القضاء بشرط أن تعذر الملتزم، وللأخير الحق في الطعن بقرار الإدارة ، طالباً للتحقق من أن الحراسة قد فرضت لدواعي المصلحة العامة في استمرار عمل المرفق وليس لدواع أخرى .

فالإدارة معرضة لإلغاء قرارها إذا كان مشوباً بعدم المشروعية أو لم يكن له ما يبرره من ناحية توافر الخطأ مع التعويض إذا كان له مقتضى .([352])

ب- سحب العمل من المقاول في عقد الأشغال العامة: La Mise en regie

يقصد بهذا الجزاء أن تحل الإدارة محل المقاول المقصر في تنفيذ أعماله وقيامها بتنفيذ العمل بنفسها على حسابه أو تعهد إلى غيره بتنفيذ هذه الأعمال على مسئولية المقاول وحسابه. ([353])

وغالباً ما يتطلب قيام الإدارة بهذا الإجراء وجود تقصير أو إخلال بالغ الجسامة من المتعاقد . وتنص دفاتر الشروط العامة غالبا على الحالات التي يجوز للإدارة أن تستخدم هذا الإجراء في حالة تحققها .

ومن اسباب فرض هذا الجزاء على سبيل المثال:

1- إذا تأخر في البدء في التنفيذ أو تباطأ فيه على نحو ترى معه الجهة المتعاقدة أنه لن يتمكن من إتمامه في المدة المحددة بالعقد وذلك برغم تنبيهه كتابة .

2- إذا أوقف العمل إيقافاً تاماً دون سبب معقول .

3- إذا تأخر في تنفيذ العقد عن المواعيد المتفق عليها ولم تر الجهة المتعاقدة إعطاءه مهلة لذلك أو عجز عن الإنجاز في المهلة التي أعطيت له .

4- إذا قام بنفسه أو بواسطة غيره وبطريق مباشر أو غير مباشر باستعمال وسيلة من وسائل الغش أو التدليس أو التلاعب في تنفيذ العقد أو التعامل مع الجهة المتعاقدة أثناء ذلك التنفيذ .

5- إذا أعسر المتعاقد أو اشهر إفلاسه أو دخل في صلح مع دائنيه .

6- إذا أهمل إهمالاً جسمياً في تنفيذ العقد أو أغفل القيام بأحدى إلتزاماته الجوهرية المقررة في العقد ولم يباشر في إصلاح آثار ذلك.

هذا وقد استقرت أحكام مجلس الدولة الفرنسي والمحكمة الإدارية العليا في مصر ومحكمة التمييز في العراق على وجوب أعذار المقاول المقصر في تنفيذ إلتزاماته ما لم يتضمن العقد نصاً صريحاً يعفي الإدارة من هذا الإجراء أو في حالة الاستعجال والضرورة.

وفي ذلك نصت المادة (65) من الشروط العامة لمقاولات اعمال الهندسة المدنية العراقية لعام 1988 على ضرورة توجية انذار تحريريا الى المقاول في حالة سحب العمل قبل اربعة عشر يوما من سحب العمل منه او وضع اليد على الموقع .

إلا أن رقابة القضاء على قرار سحب العمل من المقاول في عقد الأشغال العامة ينصرف إلى مشروعية هذا القرار ومدى ملاءمته والتعويض عنه إذا كان له مقتضى ، لكنه لا يتعدى إلى إلغاء القرار .

ويلاحظ أن الإدارة عندما تستخدم إجراء السحب فإنها تملك احتجاز ما يوجد بموقع العمل من منشآت وقتية ومبان وآلات وأدوات ومواد وغير ذلك وأن تستعملها في إتمام العمل دون أن تكون مسئولة لدى المقاول عما يصيبها من تلف أو نقص لأي سبب كان أو دفع أي أجر عنها .

كما تملك حجز هذه الأدوات بعد انتهاء العمل ضماناً لحقوقها قبل المقاول، ولها أن تبيعها لاستيفاء هذه الحقوق وما يكون قد ترتب لها من تعويضات عما لحقها من أضرار بسبب سحب العمل .

هذا ومن المهم التفرقة بين سحب العمل من المقاول وبين قيام الإدارة بالاتفاق معه على أن تجزأ قسماً من المقاولة بنفسها أو بالاستعانة بمقاول آخر فالمقاول يتحمل النفقات الإدارية في الحالة الأولى ولا يتحملها في الحالة الثانية .

ج – الشراء على حساب المتعاقد في عقد التوريد: Le Marche pardefut

يرتبط هذا الجزاء في الغالب بعقود التوريد فإذا تخلف المتعاقد عن تنفيذ التزامه بالتوريد، تقوم الإدارة بالتنفيذ على حسابه ومسئوليته . 

وقد جرى العمل على أن تمنح الإدارة للمتعاقد مهلة أولية بإخطاره بوجوب تنفيذ إلتزاماته مع توقيع غرامة إذا اقتضى الأمر ذلك، إلا إذا اشترط في العقد على إعفاء الإدارة من توجيه الإنذار .

ومن المسلم به أنه يجب أن يكون إخلال المتعاقد من الجسامة بحيث يبرر للإدارة استخدام هذا الجزاء، ويتمتع القضاء بسلطة تقديرية واسعة بهذا الشأن عند الطعن في مشروعية قرار الإدارة بفرضه .

3-الجزاءات التي تسمح للإدارة بإنهاء عقودها :

للإدارة سلطة إنهاء العلاقة التعاقدية بينها وبين المتعاقد معها قبل الأجل المحدد في عقد الامتياز والقيام بالتنفيذ الكامل في عقود الأشغال العامة وعقد التوريد، واصطلح على هذه السلطة بالفسخ بالنسبة للعقود الإدارية المختلفة "والإسقاط" عندما يتعلق العقد بإنهاء عقد الالتزام .

أ- فسخ العقد : Resiliation ducontrat

الفسخ جزاء يجوز للإدارة توقيعه على المتعاقد يضع نهاية للرابطة التعاقدية بينهما، وفي الغالب تستخدم الإدارة هذا الجزاء في حالة ارتكاب المتعاقد خطاً جسيماً في تنفيذ إلتزاماته التعاقدية.

وقد ذهب جانب من الفقه إلى أن الحق الإداري بالفسخ لعدم التنفيذ هو تطبيق لما قررته المادة (1184)من القانون المدني الفرنسي ومضمونه أنه في حالة العقود الملزمة للجانبين يكون للأفراد الحق بفسخ العقد عندما لا ينفذ أحد المتعاقدين ما عليه من إلتزامات. ([354])

ولا يمكن التسليم بهذا الرأي لمخالفته المستقر في أحكام القضاء الإداري الذي يعد حق الإدارة في الفسخ قائما بذاته مستقلا عن العقد و الشروط كما أن الإدارة تستطيع ان تفرض هذا الجزاء دون ان تلجأ إلى القضاء للحصول على حكم الفسخ اعتماداً على سلطتها في التنفيذ المباشر، على خلاف المستقر في القانون الخاص وما تقضي به المادة المذكورة.([355])

ومن الجدير بالذكر ان الشروط العامة لمقاولات اعمال الهندسة المدنية العراقية لم تنص على حق الادارة في الفسخ عند ارتكاب خطاء , غير ان احكام القانون المدني الوارة في المواد 868 و869 تجيز لرب العمل فسخ العقد اذا تأخر المقاول في تنفيذ العقد عن المواعيد المتفق عليها أو عجز عن الإنجاز في المهلة التي أعطيت له او قام بالعمل بطريقة معيبة او منافية للعقد .

ومن المبادئ العامة المستقرة قضاء أن يكون قرار الفسخ مسبوقاً بأعذار المتعاقد، إلا إذا اشترط في العقد على إعفاء الإدارة منه أو إذا ثبت من ظروف الحال أن الأعذار لا فائدة منه.

وتملك الإدارة فسخ العقد بإرادتها المنفردة حتى ولو لم ينص العقد على هذا الحق ودون الحاجة إلى انتظار موافقة القضاء على إيقاعه .

ورقابة القضاء على مشروعية قرار الفسخ وملاءمته لخطأ المتعاقد تنصرف إلى التعويض في حالة مخالفة القرار للمشروعية دون التعدي إلى إلغاء القرار.

ب-الإسقاط : Decheance

الإسقاط هو المصطلح الذي أطلقه مجلس الدولة الفرنسي على فسخ عقد الالتزام، والإسقاط، طريقة من طرق إنهاء العقد الإداري قبل انقضاء مدة انتهائه الطبيعية، وما هو إلا جزاء توقعه السلطة مانحة الالتزام على الملتزم نتيجة لإخطاء جسيمة اقترفها في إدارته للمرفق، بحيث يصبح من المتعذر الاطمئنان إلى استمراره في إدارة المرفق وتسييره على نحو سليم، ولا يستحق الملتزم أية تعويضات نتيجة لإسقاط التزامه .

وبهذا يختلف الإسقاط عن الاسترداد الذي تقرره السلطة مانحة الالتزام في أي وقت تشاء قبل انتهاء مدة الامتياز الممنوحة للملتزم حتى ولو لم يصدر أي خطأ من جانبه، مقابل تعويض يكون واجباً على الإدارة لقاء حرمـان الملتزم من إدارة المرفـق حتى نهـاية مدة الالتزام .([356])

وتملك الإدارة هذا الحق ولو لم ينص في عقد الامتياز، لكن المعتاد أن عقود الامتياز تتضمن نصاً خاصاً ينظم هذه الحالة لأهمية هذه العقود التي تتعلق بتسيير مرافق عامة.

ومن الأخطاء الجسمية التي استقر مجلس الدولة الفرنسي على اعتبارها من الأخطاء التي تبرر اتخاذ قرار الإسقاط، التنازل عن الالتزام دون موافقة الإدارة، والإخلال المستمر والمنتظم بإلتزامات التعاقدية، ِأو ترك المرفق دون استغلال، أو عدم أداء المستحقات الماليـة للجهة مانحة الالتزام أو إخلاله بالتزام جوهري في العقد .([357])

ويتوجب على الإدارة عند إصدار قرار الإسقاط أن تعذر الملتزم ولولم ينص العقد أو الشروط على ذلك إلا إذا نص العقد على إعفاء الإدارة من هذا الإجراء أو أعلن الملتزم صراحة أنه لم يعد يستطيع إدارة المرفق، أو إذا كان الإسقاط بسبب الإفلاس أو التصفية القضائية بالنسبة للملتزم .([358])

وينفرد عقد الامتياز في فرنسا بوجوب أن يكون قرار الإسقاط صادراً عن قاضي العقد فالإدارة لا تستطيع ممارسة هذا الحق ابتداء ما لم ينص العقد على هذا الحق أو تتضمنه الشروط العامة أو الخاصة الملحقة بالعقد .

وفي هذه الحالة يتمتع مجلس الدولة بسلطة واسعة في الرقابة على قرار الإدارة بالإسقاط لتتجاوز المشروعية والملاءمة إلى التعويض والإلغاء .([359])

ولا يأخذ مجلس الدولة في مصر بهذا إذ تتمتع الإدارة بسلطة إسقاط الالتزام دون الحاجة إلى نص في العقد أو شرط في دفاتر الشروط، بناء على ما تملكه من سلطة التنفيذ المباشر.([360])

ثالثاً : سلطة تعديل شروط العقد :

من المبادئ الرئيسية التي تقوم عليها عقود القانون الخاص قاعدة العقد شريعة المتعاقدين ومضمونها أن لا يجوز لآي من المتعاقدين التحلل من إلتزاماته بصورة منفردة ولا يجوز لأي من المتعاقدين تعديل العقد أو نقضه إلا بالاتفاق مع المتعاقد الأخر .

إلا أن الطبيعة الخاصة للعقود الإدارية وعدم مساواة المتعاقدين لكون الفرد يسعى لتحقيق مصلحته الخاصة بينما تسعى الإدارة لتحقيق المصلحة العامة. مما تقتضي ترجيح كفة الإدارة في مواجهة المتعاقد معها، ومن مستلزمات ذلك أن لا تتقيد الإدارة بقاعدة العقد شريعة المتعاقدين، وأن تتمكن من تعديل عقودها لتتمكن من تلبية التغيير المستمر في المرافق التي تديرها .

وقد نشأ جدل فقهي كبير حول مسألة تمتع الإدارة بهذه السلطة بين مؤيدين ومعارضين. فقد ذهب الفقيه لوليه L huillier إلى إنكار هذه السلطة والقول أن سلطة الإدارة في تعديل الإدارية، فكرة ابتدعها الفقه ولم تؤيد بأحكام مجلس الدولة الفرنسي، وأضاف أن هذه الفكرة وجدت في قضاء مجلس الدولة، إنما تجد أساسها في تفسير العقد وفقاً لنية المتعاقدين التي تتضح في نـص صريح أو ضمني مـن نصوص الـعقد ذاته أو اللائحة المرفقة به .([361])

بينما ذهب الرأي الراجح من الفقه الفرنسي إلى وجود سلطة تعديل الإدارة لعقودها الإدارية كقاعدة عامة من مقتضاها إن الإدارة تملك أثناء تنفيذها العقد سلطة تغيير شروطه وتعديل مدى إلتزامات المتعاقد بالزيادة أو بالنقصان، وتشمل هذه القاعدة العقود الإدارية جميعها دونما حاجة إلى نص في القانون أو شرط في العقد .(([362]

وقد اعترف مجلس الدولة الفرنسي بفكرة تعديل العقود الإدارية أول مرة في 21-2-1910 في القضية الخاصة بشركة ( ترام مرسيليا) المتعلقة بعقد التزام مرفق عام، ثم امتدت هذه السلطة لتشمل العقود الإدارية كافة.([363])

ولاقت هذه السلطة القبول لدى الفقه والقضاء الإداريين وأصبحت الإدارة تفرض بإرادتها المنفردة على المتعاقد معها تغيير أحد شروط العقد كمدته أو أوضاع تنفيذه أو كمية الأعمال المراد تنفيذها. ([364])

وقد تضمنت الشروط العامة في العراق في المادة (52) ان للمهندس اجراء اي تغيير في شكل ونوعية وكمية الاعمال ... وعلى المقاول ان يقوم بتنفيذ :

1- زيادة او انقاص الكمية لاي عمل تضمنتة المقاولة

2- حذف اي جزء من الاعمال

3- تبديل صفة او نوعية اوصنف اي من الاعمال

4- تبديل المناسب والاستقامات او الموضع او الابعاد لاي جزء من الاعمال

تنفيذ عمل اضافي من اي نوع ضروري لاكمال الاعمال .ولا يعتبر اي تغيير كهذا باية حال معطلا لنفاذ المقاولة ... الا ان هذه التغييرات ان وجدت يجب ان تؤخذ بنظر الاعتبار عند تحديد مبلغ المقاولة ومدتها .

هذا ويجوز للمتعاقد أن يطلب من الجهة الإدارية المتعاقدة تمديد مدة العقد إذا كانت هناك أسباب جوهرية تبرر ذلك .

ويقدم طلب التوريد من جانب المتعاقد إلى الجهة المتعاقدة مرفقاً ببيان للمبررات والأسباب بوضوح والمدة الإضافية المطلوبة، ولا يجوز في هذه الحالة للمتعاقد أن يطالب الجهة المتعاقدة بأية نتيجة لهذا التمديد .

شروط استعمال الإدارة لسلطة التعديل :

أن سلطة الإدارة في تعديل العقد الإداري ليست سلطة مطلقة دون قيود ولهذا فإن القانون الإداري وأحكام القضاء قد فرضت على الإدارة قيوداً لا بد من مراعاتها عندما تنوي استخدام سلطة التعديل وهذه المبادئ والأحكام يمكن إجمالها بما يلي :

1-اقتصار تعديل العقود على نصوصه المتصلة بتسيير المرفق وحاجاته :

أن طبيعة احتياجات المرفق المتغيرة باستمرار هي التي تقضي بتعديل بعض نصوص العقد، ويجب أن لا يمس هذا التعديل النصوص المتعلقة بالإمتيازات المالية لأن هذا الأمر سيؤدي حتماً إلى عزوف الأفراد عن التعاقد مع الإدارة .

قضت محكمة القضاء الإداري المصري" أن سلطة الإدارة في التعديل ليست مطلقة، بل يرد عليها قيود منها أنها تقتصر على نصوص العقد المتعلقة بتسيير المرفق وحاجاته ومقتضياته" . ([365])

إلا في أحوال معينة استثنتها الشروط العامة الملحقة بالعقود الإدارية في بعض الدول وأجازت تعديل أجور السلع وأسعارها في عقود التزام المرافق العامة مع الأخذ بالحسبان التوازن المالي للعقد . ([366])

كما يشترط أن تكون تلك التعديلات في حدود معقولة على أساس مداها بحيث لا تؤدي إلى فسخ العقد الأصلي أو تبدل موضوعه أو تضع العقبات في طريق تنفيذ العقد .

2-وجود ظروف قد استجدت بعد إبرام العقد :

اثر النقاش حول وجوب أن تكون قد استجدت ظروف بعد إبرام العقد تبرر إقدام الإدارة على تعديل عقودها لكي تستخدم سلطتها على هذا الأساس .

ذهب الدكتور ثروت بدوي إلى تأكيد أن سلطة الإدارة في التعديل لا تقوم إلا إذا استجدت بعد إبرام العقد ظروف تبرر هذا التعديل، فإذا أخطأت الإدارة في تقرير مقتضيات سير المرافق العامة، فهي لا تملك بعد ذلك تعديل العقد بـما يتفق ومقتضيات سير الـمرافق العامة.

ويرد الدكتور سليمان الطماوي على هذا الرأي بالقول"أن هذا الرأي يتجاهل الأساس الذي تقوم عليه سلطة التعديل فهي مرتبطة بالقواعد الضابطة لسير المرافق العامة ومن أولها قاعدة قابلية المرافق العامة للتغيير،والمرفق العام يقبل التغيير في كل وقت متى ثبت أن التغيير من شأنه أن يؤدي إلى تحسين الخدمة التي يقدمها إلى المنتفعين، وفكرة التعديل هي فكرة ملازمة للقاعدة السابقة،وسواء أكانت الإدارة مخطئة أو غير مخطئة في تقديراتها،فإنه يجب أن تمكنها من تنظيم المرافق بالطريقة التي تحقق الصالح العام على أتم وجه ممكن،لأننا لسنا بصدد عقاب الإدارة على خطئها ولكن بصدد أعمال القواعد الضابطة لسير المرافق العامة."

ويبدو أن رأي الدكتور "سليمان الطماوي" أكثر صوابا لأن عدم قدرة الإدارة على التوقـع أو توقعها غير السليم لا يسلب حقها بضرورة مواجهة الظروف المستجدة التي قد يتعرض لها المرفق .

أما إذا ثبت أن الظروف التي تدعي الإدارة أنها قد استجدت كانت موجودة عند إبرام العقد أو أن الإدارة لا تستهدف من التغيير مقتضيات المصلحة العامة وضرورة تسيير المرافق العامة وإنما تسعى لتحقيق مصالح خاصة، فإن للمتعاقد أن يلجأ إلى القضاء لإقتضاء التعويض المناسب .

3- الالتزام بموضوع العقد :

لا يجوز أن يؤدي التعديل إلى تغيير طبيعة العقد، فلا يجوز للإدارة أن تجري من التعديلات ما يجعل المتعاقد أمام عقد جديد ففي هذه الحالة يكون للمتعاقد أن يطلب فسخ العقد ويمتنع عن التنفيذ.

وقد جرى القضاء الإداري في فرنسا على عدم جواز تعديل نصوص العقد الأساسية على أساس أن الشروط غير قابلة للتعديل، إذ أن ذلك يستلزم أخذ موافقة الطرف الثاني وإقالة العقد القديم وإنشاء عقد جديد متى توافرت عناصره ([367]).

4- احترام قواعد المشروعية :

يجب على الإدارة في الأحوال التي يجوز لها تعديل العقد أن تحترم مبدأ المشروعية ، إذ لا بد أن يصدر قرار التعديل من سلطة مختصة به وفق الصيغة التي حددها القانون ، وينبغي أن يكون قراراها موافقاً للأنظمة النافذة .

وقد استقرت أحكام القضاء الإداري على أن الإدارة لا يحق لها إجراء أي تعديل في شروط العقد إلا إذا اقتضت ذلك المصلحة العامة، فللإدارة حق تعديل شروط العقد وإضافة شروط جديدة بما يتراءى لها أكثر اتفاقاً مع الصالح العام ([368]). أو كلما اقتضت المصلحة العامة ذلك ([369]) .

رابعاً : سلطة إنهاء العقد :

تتمتع الإدارة بامتياز مهم في عقودها الإدارية هو قدرتها على إنهاء العقد الإداري بإرادتها المنفردة قبل إتمام هذا العقد نهائياً، دون أن يصدر خطأ من جانب المتعاقد.

وقد ورد في حكم محكمة القضاء الإداري المصري "أن العقود الإدارية تتميز عن العقود المدنية بطابع خاص مناطه احتياجات المرفق الذي يستهدف العقد تسييره وتغليب وجه المصلحة العامة على مصلحة الأفراد الخاصة .. ويترتب على ذلك أن للإدارة دائماً سلطة إنهاء العقد إذا قدرت أن هذا يقتضيه الصالح العام وليس للطرف الأخر إلا الحق في التعويض إن كان له وجه وهذا على خلاف الأصل في العقود المدنية التي لا يجوز أن يستقل أحد الطرفين بفسخها أو إنهائها دون إرادة الطرف الأخر" ([370]) .

وقد اجازت محكمة التمييز في العراق سلطة الادارة في انهاء عقودها بارادتها المنفردة فقد ورد في حكمها عدد 21774في 2-2-1967 (لوزير الدفاع بناء على المصلحة العامة ان يفسخ المقاولة متى شاء ).

وغالباً ما تضمن الإدارة عقودها شرط تمتعها بهذا الامتياز تجاه المتعاقد معها، وتضمنه في أحيان أخرى في دفاتر الشروط العامة والخاصة، إلا أن ذلك لا يعني أن الإدارة لا تملك إنهاء عقودها إذا لم يوجد مثل هذا الشرط، فمن المستقر فقها وقضاء أن هذه السلطة موجودة خارج شروط العقد ونصوص القوانين والأنظمة ([371]) .

وقد اختلف الفقهاء في تحديد الأساس القانوني لسلطة الإدارة في إنهاء عقودها الإدارية دون خطأ إلا أن أغلبهم ذهب إلى أن هذه السلطة ما هي ألا صورة من صور التعديل الانفرادي، على أساس أن الإنهاء هو تعديل للشرط الخاص بالمدة.

وفي ذلك ذهب Rivero إلى أن حق الفسخ الانفرادي هو امتداد طبيعي لسلطة الإدارة في التعديل الانفرادي ([372]).

بينما ذهب Benoit إلى أن حق الإدارة في فسخ عقودها الإدارية بإرادتها المنفردة هو مبدأ مقرر بواسطة القضاء، إلا أنه يضيف إلى ذلك أن هذه السلطة تختلف عن سلطة التعديل الانفرادي فلكل منها نطاقها المستقل إذ أن التعديل معناه أن يفرض على المتعاقد تقديم أشياء أو أداء أعمال لم ينص عليها في العقد في حين يشمل الإنهاء كل حذف جزئي أو كلي لإلتزامات المتعاقد دون أن يطلب منه تقديم بديل عنها ([373]).

وأوضح جانب أخر من الفقهاء أن سلطة الإدارة في إنهاء العقد إنما تقوم على ضرورات المرافق العامة التي تستلزم إنهاء العقود التي لم تعد نابعة أو متماشية مع المصلحة العامة، ومن أنصار هذا الرأي الفقيه Pequignot، الذي ذهب إلى أنه من غير المعقول أن يصبح العقد حائلاً دون تحقيق أهداف الإدارة وتأمين المنفعة العامة ([374]). وقد أيد هذا الاتجاه جمع كبير من الفقهاء العرب ([375]).

ويمارس القضاء الإداري رقابته على قرار الإدارة بإنهاء العقد للمصلحة العامة من حيث مدى مشروعيته وتأسيسه على مقتضيات المصلحة العامة ، فإذا تبين للقضاء أن قرار الإنهاء لم يقم على أسباب مشروعة حكم للمتعاقد بالتعويض المناسب، دون أن تمتد سلطة المحكمة للبحث في ملائمة القرار وإلغائه .على أن قضاء مجلس الدولة الفرنسي يملك إلغاء قرار الإنهاء إذا تبين أنه لم يؤسس على سبب مشروع بالإضافة إلى حق المتعاقد في الحصول على التعويض المناسب لما لحقه من ضرر نتيجة إنهاء العقد قبل أوانه دون تقصير منه .

المبحث الثاني

حقوق المتعاقد في مواجهة الإدارة

مثلما تملك الإدارة حقوق في مواجهة المتعاقد معها، فإن الأخير يتمتع بحقوق متماثله وتتمثل هذه الحقوق في حقه في الحصول على المقابل النقدي وحقه في اقتضاء بعض التعويضات، وأخيراً حقه في ضمان التوازن المالي للعقد.

أولاً : المقابل النقدي :

يسعى المتعاقد مع الإدارة لتحقيق مصالح مادية من وراء تعاقده تتمثل بالمقابل النقدي للسلع أو الخدمات التي قدمها للإدارة وفقاً لإلتزاماته التعاقدية .

وتختلف طبيعة هذا المقابل باختلاف العقود الإدارية، ففي عقد الامتياز يتمثل بما يحصل عليه المتعاقد من رسوم تفرض على المنتفعين من خدمات المرفق ، أما في عقود التوريد والأشغال العامة، قد يكون بشكل الثمن الذي تدفعه الإدارة نظير السلع التي تم توريدها أو الأشغال التي تم تنفيذها.

والقاعدة فيما يخص المقابل المادي تنص على أن لا يدفع إلا بعد إنتهاء تنفيذ العقد، وتسوية الحساب الختامي إلا في بعض الحالات التي تتعلق بطبيعة العقد الذي يتطلب تنفيذه مدة طويلة.

ثانياً : حق اقتضاء التعويضات :-

للمتعاقد وفقاً للقواعد العامة أن يتقاضى بعض التعويضات في حالة تسبب الإدارة بإحداث ضرر به لعدم تنفيذها إلتزاماتها التعاقدية .

كذلك يتقاضى المتعاقد التعويض عن الأعمال الإضافية التي ينجزها ولم تكن واردة بالعقد إذا كانت هذه الأعمال ضرورية لتنفيذ العقد وتكون مطالبته في هذه الحالة استناداً إلى قاعدة الإثراء بلا سبب ([376]).

كما يستحق المتعاقد التعويض إذا واجه أثناء تنفيذ العقد صعوبات مادية استثنائية لم تدخل في حساب طرفي العقد وتقديرهما عند التعاقد وتجعل التنفيذ أكثرمن الكلفة التي قدراها .

وقد أفتت الجمعية العمومية لقسم الرأي في مصر بتاريخ 4/ 2/ 1964 "أن نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة تجمل في أنه إذا ما صادف المتعاقد في تنفيذ إلتزاماته صعوبات مادية ذات طبيعة استثنائية خالصة، ولا يمكنها توقعها بحال من الأحوال عند إبرام التعاقد وتؤدي إلى جعل تنفيذ العقد مرهقاً فإن من حقه أن يطالب بتعويض كامل عما تسببه هذه الصعوبات من أضرار" ([377]).

ثالثاً : ضمان التوازن المالي للعقد :-

أن الاعتراف للإدارة بسلطة تعديل شروط العقد وزيادة أو إنقاص إلتزامات المتعاقد معها بإرادتها المنفردة لابد أن يقابلها من جانب أخر حق للمتعاقد يتمثل بمنحه من الإمتيازات المالية ما يساوي الزيادة في إلتزاماته، فالعدالة تقتضي أن يكون من طبيعة العقود الإدارية أن تحقق بقدر الإمكان توازناً بين الأعباء التي يتحملها المتعاقد مع الإدارة وبين المزايا التي ينتفع بها .

وأصطلح على هذه الفكرة بفكرة التوازن المالي للعقد، وقد أقر قضاء مجلس الدولة الفرنسي هذه الفكرة في العديد من أحكامه وخاصة في مجال عقود الالتزام كما أشار إليها الكثير من مفوضي الدولة. ففي تقرير مفوض الدولة ليون بلوم Leon blum في قضية (الشركة الفرنسية العامة للترام) بتاريخ 21-3-1910 أوضح أنه "إذا انهار الاقتصاد المالي للعقد، وإذا أدى استعمال السلطة مانحة الالتزام حقها في التدخل إلى حدوث شيء من الاختلاف في هذا التوازن بين المزايا والأعباء، بين الإلتزامات والحقوق.. فليس ما يمنع الملتزم من اللجوء إلى قاضي العقد فيثبت أن التدخل وإن كان مشروعاً في ذاته وإن كان ملزماً له، سبب له ضرراً يتعين تعويضه عنه" ([378]).

وقد انقسم الفقه في تحديد معنى التوازن المالي للعقد إلى جانبين ذهب الجانب الأول منه ويتزعمهم الفقيه Pequignot إلى القول أن التوازن المقصود هنا هو وضع نسبة حسابية دقيقة بين إلتزامات المتعاقد وحقوقه ([379]) .

بينما ذهب الجانب الأخر إلى أن التوازن المالي للعقد لا يعني الجمود الحسابي بين الحقوق والإلتزامات، وإنما يقصد به مرونة إلتزامات المتعاقد مع الإدارة تقضي مرونة حقوقه في مواجهة الإدارة، فيكون من الضروري أن تناسب حقوق المتعاقد معه إلتزاماته، زيادة أو نقصاً على الأقل إذا كان حصول هذه الزيادة أو النقص بفعل الإدارة .

وهذا الاتجاه هو الراجح فقها وقضاء، فقد قضت محكمة القضاء الإداري المصري في 30-6-1957 "أن الفقه والقضاء الإداري قد خلق نظرية الظروف الطارئة ونظرية التوازن المالي للعقد وغيرها من النظريات والقواعد التي تحقق بقدر الإمكان توازناً بين الأعباء التي يتحملها المتعاقد مع الإدارة وبين المزايا التي ينتفع بها.. أن من حق المتعاقد المضار من حالة الظروف الطارئة أن يطلب من الطرف الآخر مشاركته في هذه الخسائر التي تحملها فتعوضه عنها تعويضاً جزئياً.." ثم يستمر هذا الحكم ليقرر مبدأ استقلال نظرية التوازن المالي للعقد عن النظريات الأخرى فيقول :" ومن هذا تختلف هذه النظرية " نظرية الظروف الطارئة" عن نظرية التوازن المالي للعقد من ناحية أن نظرية التوازن المالي تقوم على مقابلة الحق المعترف به لجهة الإدارة في تعديل العقد الإداري للمصلحة العامة بإصلاح ما يحدث للعقد الذي هو طرف فيه، أما في نظرية الظروف الطارئة فإنه بالرغم من أن الضرر الذي يقع يرجع إلى سبب غريب عن جهة الإدارة فإن العقد يظل قائماً وموجوداً كما هو، هذا من ناحية، ومن ناحية أخرى فإن التعويض تأسيساً على نظرية التوازن المالي للعقد يكون تعويضاً كاملاً عن جميع الأضرار التي تصيب المتعاقد أما في حالة الظروف الطارئة فإنه يكون مقصوراً على معاونة ومساهمة في مقدار الضرر.." ([380])

وعلى هذا فإن فكرة التوازن المالي تتعلق بالاختلال المالي للعقود بفعل الإدارة وهي فكرة ملازمة للتعديل في العقود الإدارية ولايمكن الاعتماد عليها أساساً فيما يتعلق بالنظريات الأخرى التي تحدد الإلتزامات التعاقدية كنظرية عمل الأمير ونظرية الظروف الطارئة ونظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة، ونجد أن من المناسب أن نتناولها تباعاً.

1-نظرية عمل الأمير Theorie du fait du prince

يراد بعمل الأمير جميع الأعمال الإدارية المشروعة التي تصدر عن السلطة الإدارية المتعاقدة، وتؤدي إلى ضرر بالمركز المالي للمتعاقد معها .

وهذه النظرية من خلق مجلس الدولة الفرنسي وقد كان يطبقها بالنسبة لجميع الأعمال الإدارية التي تصدر من السلطات العامة في الدولة وينتج عنها إخلال بالتوازن المالي للعقد، إلا أنه ضيق من نطاق هذه الأعمال وحصرها بالأعمال الصادرة عن الجهة الإدارية التي أبرمت العقد، وقد اتبع القضاء الإداري في مصر هذا الاتجاه .

فقد ورد في فتوى صادرة عن الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع في مصر أن عمل الأمير هو " إجراء خاص أو عام يصدر عن جانب الجهة الإدارية المتعاقدة لم يكن متوقعاً وقت التعاقد، يترتب عليه إلحاق ضرر خاص بالمتعاقد لا يشاركه فيـه سائر من يمسهم الإجراء ".([381])

شروط تطبيق النظرية :

يشترط لتطبيق نظرية الأمير توافر ما يأتي :

1- أن يتعلق عمل الأمير بعقد إداري : لا تقوم نظرية الأمير إلا بخصوص تنفيذ عقد إداري أياً كان نوعه، ولا مجال لتطبيق هذه النظرية على عقود القانون الخاص .

2- أن يكون الفعل الضار صادراً من جهة الإدارة المتعاقدة : ومع ذلك فإذا صدر هذا الفعل من جهة أخرى لا يمنع من تطبيق نظرية الظروف الطارئة إذا توافرت شروطها، ويستوي أن يكون هذا الفعل قد صدر بشكل تشريع أو قرار إداري. ([382])

3- أن ينتج عن هذا الفعل ضرر للمتعاقد : ويتمثل هذا الضرر في زيادة أعباء تنفيذ شروط التعاقد إلى حد يخل بالتوازن المالي للعقد، ولا يشترط في هذا الضرر درجة معينة من الجسامة، فقد يكون جسمياً أو يسيراً وبهذا تختلف نظرية فعل الأمير عن نظرية الظروف الطارئة التي تتطلب إصابة المتعاقد بضرر جسيم لتطبيقها .

4- أن لا تكون الإدارة المتعاقدة قد أخطأت بعملها الضار: يشترط لتطبيق هذه النظرية أن تتصرف الإدارة في حدود سلطتها المعترف بها وأن لا تكون الإدارة قد أخطأت باتخاذ هذا العمل .

فالإدارة تسأل في نطاق هذه النظرية بصرف النظر عن قيام خطأ في جانبها، ذلك أن المسئولية هنا تكون مسئولية عقدية بلا خطأ أما إذا انطوى تصرفها على خطأ، فإنها تسأل على أساس هذا الخطأ . ([383])

5- أن يكون الإجراء الذي أصدرته الإدارة غير متوقع : يشترط لتطبيق هذه النظرية أن يكون الإجراء أو التشريع الجديد غير متوقع الصدور وقت التعاقد، فإن المتعاقد مع الإدارة يكون قد أبرم العقد وهو مقدر لهذه الظروف الأمر الذي يترتب عليه تعذر الاستناد إليها.([384])

ومن المستقر في هذا المجال أن شرط عدم التوقع لا ينصرف إلى أصل الحق في التعديل، فهذا التعديل متوقع من الإدارة دائماً، ولكن عدم التوقع هو في حدود هذا التعديل ([385] )

الآثار المترتبة على تطبيق نظرية عمل الأمير :

يترتب على توافر شروط تطبيق نظرية عمل الأمير إعادة التوازن المالي للعقد عن طريق تعويض المتعاقد عن الأضرار التي لحقت به نتيجة الإجراء الذي أصدرته الإدارة، تعويضاً كاملاً .

وفي ذلك استقر القضاء الإداري على أن يشمل التعويض ما لحق المتعاقد من خسارة بسبب عمل الأمير من قبيل ما تحمله من نفقات إضافية ورسوم جديدة ، وكذلك مافاته من كسب يتمثل بالمبالغ التي كان سيحصل عليها لو لم يختل التوازن المالي للعقد . ويتم تقدير مبلغ التعويض باتفاق الطرفين، فإذا لم يتم هذا الاتفاق فإن القضاء يتولى هذا التقدير .

وقد بينت محكمة القضاء الإداري المصري الأسس التي يتم من خلالها تحديد مقدار التعويض في حكمها بتاريخ 30-6-1957 الذي ورد فيه " أن القاعدة بالنسبة للتعويض على أساس التوازن المالي للعقد .. أنه إذا لم يكن مقداره متفقاً عليه في العقد، فإن جهة الإدارة لا تملك أن تستقل بتقديره، بل يقدره قاضي العقد اعتباراً بأنه ينشأ عن تكاليف غير متوقعة، وإن كل ما هو غير متوقع يعتبر خارجاً عن نطاق العقد ، فلا تطبق عليه شروطه، ولتعبير "عدم التوقع" في هذه الخصوصية معنى خاص بها هو أن التكاليف الزائدة التي تلقى على عاتق المتعاقد تعتبر غير متوقعة، ما دام إنها ليست جزءً من الاتفاق، بمعنى أنه لا يقابلها في شروط العقد أي تقدير ، والمحكمة إنما تقدر هذا التعويض طبقاً للقواعد المقررة في القانون الإداري في هذا الشأن وهو يشمل عنصرين، الأول ما لحق المتعاقد من خسارة ، ويتضمن هذا العنصر المصروفات الفعلية التي أنفقها المتعاقد، وهذه المصروفات تختلف باختلاف الأحوال وطبيعة التعديل ونتائجه، ومثال ذلك ما إذا طلبت الإدارة سرعة إنجاز الأعمال، فإن ذلك قد يؤدي إلى زيادة التكاليف على المتعاقد بدفع أثمان مرتفعة أو زيادة في أجور الأيدي العاملة، كما أنه من الجائز أن يترتب على تعديل العقد أثناء تنفيذه خسائر متنوعة، وفي هذه الحالة يجب تقدير هذه الخسائر مادامت علاقة السببية قائمة بينها وبين الإجراء الذي طلبت جهة الإدارة من المتعاقد معها اتخاذه، والثاني ما فات المتعاقد مع الإدارة من كسب اعتباراً بأن من حقه أن يعوض عن ربحه الحلال من عمله ورأس ماله .. " ([386]) .

2. نظرية الظروف الطارئة : Theorie du L impr evision

نظرية الظروف الطارئة من خلق مجلس الدولة الفرنسي، الذي أقرها في حكمه بتاريخ 30-3-1916 بشأن قضية إنارة مدينة "بوردو" وتتلخص وقائع القضية في أن الشركة الملتزمة بتوريد الغاز لمدينة بوردو، أثناء تنفيذها للعقد، وجدت أن الأسعار التي تتقاضاها أبعد كثيراً من أن تغطي النفقات بعد الارتفاع في أسعار الفحم المستخرج منه الغاز ارتفاعاً كبيراً عقب نشوب الحرب العالمية الأولى، بحيث ارتفع سعر الفحم إلى أكثر من ثلاثة أمثاله، فقد كان ثمن طن الفحم عند إبرام العقد في عام 1904- "23 فرنكا" ، وارتفع في عام 1916 إلى أكثر من "73 فرنكاً"، مما أصبح معه تنفيذ الشركة لإلتزاماتها مرهقاً .

وقد طلبت الشركة من بلدية المدينة المتعاقد معها رفع الأسعار المفروضة على المنتفعين، فرفضت البلدية ذلك، وتمسكت بشروط العقد استناداً إلى قاعدة "العقد شريعة المتعاقدين" المتبعة في عقود القانون الخاص.

وقد عرض النزاع على مجلس الدولة الذي أٌقر بدوره نظرية الظروف الطارئة كسبب لإعادة التوازن المالي للعقد ، وفي ذلك ورد الحكم " .. من حيث أنه نتيجة لاحتلال العدو الجزء الكبير من مناطق إنتاج الفحم في أوربا القارة، ولصعوبات النقل بالبحر التي تتزايد خطورة أكثر فأكثر سواء بسبب الاستيلاء على البواخر أو بسبب طبيعة أعمال الحرب البحرية ومدتها، فإن الارتفاع الطارئ خلال الحرب العالمية الحالية في أسعار الفحم، وهو المادة الأولية في صناعة الغاز بلغ نسبة لا توصف فقط بأنها ذات طبيعة استثنائية بالمعنى المعتاد لهذا اللفظ ولكنه أدى كذلك إلى ارتفاع في تكلفة صناعة الغاز لدرجة أخلت بكل الحسابات، وجاوز أقصى حدود الزيادات التي كان يمكن للطرفين توقعها عند إبرام عقد الالتزام، وأنه نتيجة لاجتماع كل الظروف السابق بيانها انقلب اقتصاد العقد بصورة مطلقة، وأن الشركة إذن على حق في التمسك بأنها لا تستطيع كفالة تشغيل المرفق بذات الشروط المتفق عليها أصلاً طالما استمر الموقف غير العادي المذكور أعلاه .." وخلص المجلس من ذلك إلى قوله "بالتزام الشركة بضمان المرفق محل الالتزام، ومن ناحية أخرى بأن عليها أن تتحمل فقط خلال هذه الفترة الوقتية جزءً من النتائج المبهضة لموقف القوة القاهرة.. الذي يسمح بالتفسير المتزن للعقد بتركه على عاتقها..([387]).

ومن هذا يتضح أن نظرية الظروف الطارئة لا تجعل تنفيذ العقد مستحيلاً مثلما هو الحال بالنسبة للقوة القاهرة التي تعفي المتعاقد من التنفيذ، فالتنفيذ في نظرية الظروف الطارئة يبقى ممكناً ولكنه مرهق، وعلى ذلك لا تعفي المتعاقد من تنفيذ العقد، إلا أنها تمنح المتعاقد الحق في الطلب من الإدارة أن تسهم في تحمل بعض الخسائر التي تلحق به، ضماناً لحماية المرفق العام واستمراره في أداء خدماته دون انقطاع .

شروط تطبيق النظرية :

يشترط لتحقيق هذه النظرية توافر الشروط الآتية :

1- وقو ع حوادث استثنائية عامة غير متوقعة بعد إبرام العقد وأثناء تنفيذه ,ويشترط ألا يمكن دفعها أو تداركها من قبيل الظروف الاقتصادية كارتفاع الأسعار ارتفاعاً فاحشاً، أو سياسياً مثل إعلان الحرب، أو طبيعياً كحدوث زلزال أو فيضان .

ويشترط في هذا الظرف أن لا يكون متوقعاً، وفي ذلك بينت محكمة القضاء الإداري، أن هذا الشرط ينطوي إلى حد كبير على معنى المفاجأة في صورة معينة، كأن يجد المتعاقد مع الإدارة نفسه إزاء حالة لم يكن يتوقع حدوثها، لا بناء على دفتر الشروط ولا من دراسته الأولية للمشروع أو على الرغم من تنبيهه أو ما اتخذه من حيطة لا تفوت على الشخص البصير بالأمور قبل الإقدام على الإسهام في تسيير المرفق العام والتعاقد بشأنه ([388]) .

هذا ويعد الظرف الطارئ غير متوقع ولو كان ذلك يتعلق فقط بنطاق هذا الظرف الطارئ لا بأصله، فإذا كان المتعاقد يتوقع ارتفاع الأسعار ولكنه لم يكن يتوقع ارتفاعها إلى الحد الذي وصلت إليه فإن الشرط يعد متوفراً وتطبق النظرية في هذه الحالة ([389]).

2- أن يكون الحادث الطارئ خارجاً عن إرادة المتعاقد ومستقلاً عن إرادته: فلا يستطيع المتعاقد أن يستفيد من هذه النظرية، إذا كان متسبباً بإحداث الظرف الذي جعل تنفيذ التزامه مرهقاً .

كذلك يلزم أن لا تكون الإدارة هي التي تسببت في إحداث هذا الظرف بخطئها أو بفعلها فتكون ملزمة في هذه الحالة بتعويض المتعاقد عما لحقه من ضرر وفق قواعد المسئولية أما على أساس الخطأ أو استناداً إلى فكرة المسؤولية دون خطأ وفقاً لنظرية عمل الأمير التي أوضحناها سابقاً .

3- أن يؤدي الظرف الطارئ إلى إلحاق خسائر غير مألوفة ومن شأن هذه الخسائر أن تؤدي إلى اضطراب في التوازن المالي للعقد، وإرهاق المتعاقد.

وعلى ذلك فإن حدوث خسائر بسيطة للمتعاقد لا تسمح بالاستفادة من هذه النظرية التي تستلزم أن تكون الخسارة الناشئة عن الظرف الطارئ تجاوز الخسارة العادية المألوفة .

هذا ومن الواجب أن ينظر إلى العقد بمجمله لتحديد مدى الإرهاق الذي لحق بالمتعاقد فلا ينظر إلى جانب من جوانب العقد الذي من الممكن أن يكون مجزياً ومعوضاً عن العناصر الأخرى، التي أدت إلى الخسارة ([390]).

4- أن يستمر المتعاقد في تنفيذ العقد :

لكي يتمكن القاضي من رد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول يجب أن يكون الالتزام قائماً ولم يتم تنفيذه، وهذا الشرط يستلزم أن يكون العقد من شانه أن يمتد مدة من الزمن تسمح بتحقيق الظروف الطارئة، ويحصل ذلك في الغالب في عقود امتياز المرافق العامة وعقود التوريد والأشغال العامة .

الآثار المترتبة على تطبيق نظرية الظروف الطارئة :

أن تطبيق نظرية الظروف الطارئة متى توافرت شروطها لا تعفي المتعاقد من تنفيذ إلتزاماته فالمتعاقد يبقى ملزما بالاستمرار في تنفيذ العقد، وهذا ما يميز نظرية الظروف الطارئة عن القوة القاهرة التي تجعل تنفيذ الالتزام مستحيلاً .

كما تختلف نظرية الظروف الطارئة عن نظرية عمل الأمير في أنه يترتب على تحقق عمل الأمير تعويض المتعاقد تعويضاً كاملاً يشمل ما لحق المتعاقد من خسارة وما فاته من كسب أما في نظرية الظروف الطارئة فإن التعويض لا يغطي إلا الخسائر التي نجمت عن الظرف الطارئ والتي تجاوزت الحدود المعقولة ([391]).

وقد بينت المحكمة الإدارية العليا هذا المبدأ بقولها "أن التعويض الذي تلتزم به جهة الإدارة لا يستهدف تغطية الربح الضائع – أياً كان مقداره أو الخسارة العادية المألوفة في التعامل – وإنما أساسه تحمل الجهة الإدارية المتعاقدة لجزء من خسارة محققة وفادحة"([392]).

والإدارة في سبيل تعويض المتعاقد، قد تتفق مع المتعاقد على تعديل العقد وتنفيذه بطريقة تخفف من إرهاقه وتتحمل بعض عبء هذا الإرهاق بالقدر الذي يمكن المتعاقد من الاستمرار بتنفيذ العقد ، وإذا لم يتم هذا الاتفاق فإنه للقضاء أن يحكم بتعويض المتعاقد استناداً إلى التفسير المعقول للعقد ([393]).

هذا ويتميز حق التعاقد في اقتضاء التعويض وفق نظرية الظروف الطارئة بأنه حق مؤقت ينقضي بانقضاء الظرف الطارئ، فلا يتصور أن يستمر طويلاً ، ويملك أي من المتعاقدين أن يفسخ العقد وذلك بالاستناد إلى نظرية القوة القاهرة التي تجعل تنفيذ الالتزام مستحيلاً ويكون الفسخ أما بحكم قضائي أو قرار إداري ومن الممكن أن يكون حكم المحكمة بالفسخ مصحوباً بالتعويض إذا كان له مقتضى .

ومن الملاحظ هنا أنه لا يجوز الاتفاق على إعفاء الإدارة من التعويض استناداً إلى نظرية الظروف الطارئة ويعد باطلاً اشتراط الإدارة ذلك لمخالفته للنظام العام .

3- نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة Theorie des Suj etions imprevuse.

يصادف المتعاقد مع الإدارة في بعض الأحيان وخاصة في عقود الأشغال صعوبات مادية غير متوقعة لم تدخل في حساب طرفي العقد عند التعاقد، وتجعل تنفيذ الالتزام أشد وطأة على المتعاقد مع الإدارة وأكثر كلفة.

وفي هذه الحالة درج القضاء الإداري في فرنسا على ضرورة تعويض المتعاقد إذا أدت الصعوبات التي واجهته إلى قلب اقتصاديات العقد، على أساس أن النية المشتركة لأطراف العقد اتجهت إلى أن الأسعار المتفق عليها في العقد أنما وضعت في ظل الظروف العادية وأن أي زيادة في الأسعار بسبب الصعوبات المادية غير المتوقعة تتطلب تقدير خاص يتناسب معها.

وغالباً ما تظهر هذه الصعوبات في صورة ظواهر طبيعية كما لو صادفت المتعاقد لحفر نفق كتل صخرية بالغة الصلابة لم يكن في وسعة توقعها رغم ما اتخذه من حيطة ودراسات للمشروع قبل التنفيذ .

وقد طبق القضاء الإداري المصري هذه النظرية فقضت محكمة القضاء الإداري بتاريخ 20-1-1957 " ومن حيث أن المدعى يؤسس طلب التعويض – في هذه الحالة- على النظرية المعروفه بنظرية الصعوبات غير المتوقعة، وهي من النظريات التي ابتكرها الفقه والقضاء الإداري، مقتضاها أنه عند تنفيذ العقود الإدارية وبخاصة عقود الأشغال العامة قد تطرأ صعوبات مادية استثنائية لم تدخل في حساب طرفي العقد وتقديرهما عند التعاقد، وتجعل التنفيذ أشد وطأة على المتعاقد مع الإدارة وأكثر كلفة، فيجب من باب العدالة تعويضه عن ذلك بزيارة الأسعار المتفق عليها في العقد زيادة تغطي جميع الأعباء والتكاليف التي تحملها اعتباراً بأن الأسعار المتفق عليها في العقد لا تسري ألا على الأعمال العادية المتوقعة فقط، وأن هذه هي نية الطرفين المشتركة، والتعويض هنا ، لا يتمثل في معاونة مالية جزئية تمنحها جهة الإدارة للمتعاقد معها بل يكون تعويضاً كاملاً عن جميع الأضرار التي يتحملها المقاول، وذلك بدفع مبلغ إضافي له على الأسعار المتفق عليها.."([394])

شروط تطبيق نظريه الصعوبات المادية

يشترط لتطبيق هذه النظرية توافر الشروط آلاتية :

1-أن تكون الصعوبات مادية : وترجع هذه الصعوبات في الغالب إلى ظواهر طبيعية ترجع إلى طبيعة طبقات التربة محل العقد كأن يكتشف المتعاقد أن الأرض المراد تنفيذ العقد فيها ذات طبيعة صخرية مما يقتضي زيادة مرهقة في النفقات و التكاليف ، أو يفاجأ المتعاقد بوجود طبقات غزيرة من الـمياه تحتاج إلى نفقات غير عـاديه في سحبها وتجفيفها . ([395])

كما قد ترجع الصعوبات إلى فعل الغير ، وليس إلى ظواهر طبيعية ، كوجود قناة مملوكة لشخص ولم يشر إليها في العقد أو مواصفاته . (([396]

2- أن تكون الصعوبات المادية استثنائية وغير عاديه : اشترط القضاء لتطبيق هذه النظرية مثلا إذا كانت الطبقة الصلبه من التربة لمساحة محدودة وانما يجب أن تكون بامتداد غير عادى ولمساحة واسعه أو بنسبة كبيره من مجموع المنطقة محل العقد .([397])

ويترك للقاضي مسألة ما إذا كانت الصعوبات المادية ذات طابع استثنائي من عدمه ويختلف ذلك حسب الحالات المعروضة كل على حده .

3- أن تكون الصعوبات المادية طارئة أو غير متوقعه : يشترط لتطبيق هذه النظرية أن تكون الصعوبات المادية طارئة وغير متوقعه وقت التعاقد كأن يفاجأ المتعاقد بحاله لم يكن قد توقعها لافي دفتر الشروط ولا في الدراسات الاوليه للمشروع. ([398])

4- أن يكون من شأن هذه الصعوبات أن تلحق اضطراب في التوازن المالي للعقـد :

وعلى ذلك فإذا كان من شأن الصعوبات أن تلحق بالمتعاقد خسائر بسيطة فانه لا يسمح بالاستفادة في هذه النظرية فمن الواجب أن يصل الضرر حدا يتجاوز الخسارة المألوفة ليقلب اقتصاديات العقد ويتبين ، هذا من مقدار النفقات والتكاليف التي ينفقها المتعاقد زيادة على القيمة الاجمالية للعقد.

5- أن تكون الصعوبات من غير عمل أحد طرفي العقد : يشترط لتطبيق هذه النظرية أن لا يكون للمتعاقد دخل في إحداث الصعوبات أو زيادة آثارها خطورة وأن يثبت انه لم يكن في وسعه توقى آثارها وانه لم يخرج على شروط العقد أثناء قيامه بتنفيذ إلتزاماته .

ويشترط من جانب آخر أن لا يكون للاداره دخل في وجود تلك الصعوبات وأن كان يمكن الاستفادة من نظريه عمل الأمير في هذا المجال .

6- أن يستمر المتعاقد في تنفيذ العقد : لكي يستفيد المتعاقد من هذه النظرية يجب أن يستمر في تنفيذ العقد رغم الصعوبات المادية التي يواجهها ، فإذا توقف فانه يتعرض للجزاءات المترتبه على إخلاله بتنفيذ العقد ويفقده الحق في المطالبة بالتعويض استناداً إلى هذه النظرية .

وفي هذا تتفق نظريه الصعوبات الماديه غير المتوقعة مع نظريتي الظروف الطارئة وعمل الأمير التي لا تؤدى إلى تحلل المتعاقد من إلتزاماته .

الآثار المترتبه على تطبيق النظرية :

يترتب على توافر شروط هذه النظرية حصول المتعاقد مع الاداره على تعويض كامل عن جميع الأضرار التي يتحملها وذلك بدفع مبلغ معين إضافي له على الأسعار المتفق عليها.(([399]

وبذلك تختلف هذه النظرية من حيث سببها والنتائج المتر تبه عليها عن نظريه الظروف الطارئة ،فهذه الاخيره تطبيق بسبب ظروف سياسية أو اقتصادية أو اجتماعيه ينتج عنها قلب اقتصاديات العقد أو اختلال توازنه المالي ويقتصر التعويض فيها على قدر محدد تساهم فيه جهة الاداره .

كما أنها تختلف عن نظريه عمل الامير من حيث سببها ، فهذه الاخيره تطبق بسبب اجراء عام أو خاص صادر عن السلطة الاداريه المتعاقده ، ولكنها تتفق معها في النتيجة ،ففي كلا الحالتين التعويض كامل وليس جزئي ، على أن تطبيق هذه النظريه لا يعفي بحال من الأحوال من الاستمرار في تنفيذ إلتزاماته ، مالم يصبح هذا التنفيذ مستحيلآ فنكون أمام حاله القوه القاهره .

وقد أكدت المحكمه الاداريه العليا في مصر هذا الاتجاه في حكمها بتاريخ 30-12-1997 بقولها "..الثابت من الأوراق أن هناك صعوبات ماديه لم تكن متوقعه لدى طرفي العقد قد صادفت تنفيذ الأعمال الاضافيه التي قامت الإدارة بإسنادها إلى المطعون ضده ،خارج نطاق العقد ، وان تلك الصعوبات غير عاديه ، وترجع إلى طبيعة الأرض والاتربه ، وانه ما كان بإمكان طرفي العقد توقعها ، وهو ما يفيد توفر شروط انطباق نظريه الصعوبات الماد يه غير المتوقعة ، بما يتعين معه تعويض المقاول بالتكاليف التي تحملها باعتبار أن الأسعار المتفق عليها في العقد لا تسرى ألا على الأعمال العادية المتوقعة . وإذا ذهب الحكم المطعون عليه هذا المذهب ، حيث قضى بإلزام الإدارة بجميع الأعباء والتكاليف التي تحملها المطعون ضده عند تنفيذ الأعمال الإضافية ، بما يجاوز نسبه 25% من الأعمال الأصلية ، فانه يكون قد صادف حكم القانون وجديرا بالتأييد." . ([400])

الفصل الخامس

نهاية العقود الإدارية

تنتهي العقود الإدارية بالطرق الطبيعية لانتهاء العقود في ظل القانون الخاص، أما بتنفيذ الإلتزامات الناشئة عنها، أو بانقضاء مدتها وقد تنتهي العقود الإدارية نهاية طبيعية أو مبتسره قبل أجلها الطبيعي.

وسنتناول في هذا الفصل هاتين الطريقتين لانتهاء العقود الإدارية في مبحثين ، نخصص الأول للبحث في انقضاء العقود الإدارية بالطريق العادي، ونبين في المبحث الثاني حالات الانقضاء المبتسر .

المبحث الأول

الانقضاء العادي للعقد الإداري

ينقضي العقد الإداري مثلما هو الحال في عقود القانون الخاص بتنفيذ موضوعه أو بانتهاء المدة المحددة له:

أولاً – انقضاء العقد بتنفيذ الإلتزامات المترتبة على طرفيه تنفيذاً كاملاً :

الوضع الغالب في العقود الادارية هي أنها عقود فورية إذ ينقضي عقد الأشغال العامة بتنفيذ تلك الأشغال واستلام المتعاقد الثمن ، كذلك ينتهي عقد التوريد بإتمام تسليم البضائع محل التوريد واستلام المتعاقد الثمن من الإدارة.

ومع ذلك فقد تتجدد مثل هذه العقود تجديداً صريحاً أو ضمنياً فنكون هنا أمام عقد جديد ينتهي بانتهاء مدة التجديد" (1).

ثانياً : انقضاء العقد الإداري بانتهاء المدة المحددة له:

توجد طائفة خاصة من العقود تعد من العقود الزمنية عندما تحدد بمدة معينة ، فمتى كان العقد محدد المدة فإن انتهاء هذه المدة يستتبع انتهاء العقد، مثلما هو الحال في عقود الالتزام. كما إن هذا الأمر يطبق بصورة خاصة في بعض عقود الأشغال العامة المتعلقة بالصيانة ، فهي تنقضي بانقضاء المدة المحددة لها في العقد ، حتى لو لم يتم انتهاء جميع الأعمال التي يفترض أن يقوم بها المتعاقد مع الإدارة(1) ، بمعنى أن إرادة الأطراف هنا تعطي الأولوية للوقت لا لحجم الأعمال ومقدارها.

وعليه فإذا ما حددت الأطراف مدة زمنية معينة لتنفيذ ذلك العقد ، وحل ذلك الأجل فأن نهاية الأجل تعد بمثابة نهاية لذلك العقد وانقضاء له ، كأن يتفق الأطراف على صيانة مرفق عام، يبرم لمدة سنة واحدة، فإنه يبدأ حساب تلك المدة من يوم المباشرة بالأعمال وينتهي بعد تمام سنة من ذلك اليوم (2) .

المبحث الثاني

الانقضاء المبتسر للعقد الإداري

بالإضافة إلى الانقضاء العادي للعقد الإداري، من الجائز أن ينقضي العقد نهاية مبتسره قبل أوانه في حالات معينة .

أولاً: الفسخ باتفاق الطرفين:

قد يتفق المتعاقد مع جهة الإدارة على إنهاء العقد قبل مدته أو أتمام تنفيذه، ويكون الإنهاء في هذه الحالة اتفاقيا يستند إلى رضا الطرفين وتطبق على الفسخ هذا أحكام الإقالة في عقود القانون الخاص .

وقد يكون إنهاء العقد بهذه الطريقة مصحوبا بالتعويض عما فات المتعاقد من كسب نتيجة لإنهاء العقد قبل أوانه،إذا ما اتفق المتعاقدان على ذلك.

يقصد بالفسخ الإرادي أو التقايل (3) ، بأنه اتفاق الطرفين المتعاقدين على نقض العقد والتحلل منه بإرادتهما المشتركة، أي اتفاقهما على أن يقيل كل منهما الآخر من العقد بعد إبرامه.

فقد يحدث بعد إبرام عقد الأشغال العامة أن يتفق المتعاقد مع جهة الإدارة على إنهاء ذلك العقد قبل مدته أو قبل إتمام تنفيذه، ويكون الإنهاء في هذه الحالة إتفاقياً ومستنداً إلى رضا الطرفين المتعاقدين، لأن الرضا المتبادل لهؤلاء هو الذي بعث بالعقد إلى الوجود فلا مشكلة أن يزيله منه ، فإلزام العقد إنما تقرره إرادة أطرافه، وهي تقرر انقضاءه أيضاً.

والواقع أن التقايل في حق المتعاقدين فسخ ، في حين أنه في حق الغير عقد جديد يبرم بقصد إزالة عقد آخر سبق إبرامه بين أطرافه ، ومن ثم فانه يلزم لانعقاده ما يلزم لانعقاد سائر العقود الأخرى المدنية والإدارية مـن أركان الأهليـة والرضا والسبب.

ويترتب على ما سبق أنه يلزم لإنهاء العقد السابق، وإبرام العقد الجديد هنا موافقة الجهة الإدارية التي تملك حق إبرامه وفقاً لقواعد الاختصاص(1)، كما يجب أن تكون إرادة الطرفيــن صريحة وواضحة ، ولكن لا يشترط أن يفرغ ذلك الاتفاق في صورة معينة، فأطراف العقد أحرار في الطريقة التي يتفقون بموجبها على إنهاء العقد ، حيث سلّم مجلس الدولة الفرنسي بإنهاء بعض العقود نتيجة تبادل خطابات بين الإدارة والمتعاقد معها (2).

ثانياً : الفسخ بقوة القانون:

ينقضي العقد بقوة القانون في حالات معينة تطبيقاً للقواعد العامة ومنها :

1- هلاك محل العقد: ينقضي العقد بقوة في حالة هلاك محله، إلا أنه يجب التمييز بين ما إذا كان الهلاك بسبب خارج عن إرادة الطرفين وبين ما إذا كان الهلاك بسبب راجع للإدارة ففي الحالة الأولى ينقضي العقد دون أن يتحمل أي من الطرفين تعويضاً بسبب الإنهاء .

أما في الحالة الثانيه فإن الإدارة تعوض المتعاقد عن هذا الإنهاء المبتسر الذي تسببت فيه للعقد، إلا إذا كان هلاك محل التعاقد تنفيذاً لإجراء عام كهدم دور آيلة للسقوط كان المتعاقد ملتزماً بصيانتها، إذا توافرت شروط نظرية عمل الأمير.

2- إذا تحققت شروط معينة منصوص عليها في العقد ويتم الاتفاق على أن العقد يعد مفسوخاً من تلقاء نفسه في حالة تحققها فينقضي العقد اعتباراً من هذا التاريخ.

3-إذا تحققت أسباب معينة منصوص عليها في القوانيين واللوائح فعندئذ يتم أنفساخ العقد من تاريخ تحققها . (1)

ثالثاً: الفسخ القضائي :

قد يتقرر فسخ العقد الإداري بحكم قضائي بناء على طلب الإدارة أو المتعاقد معها في حالات معينة.

أ‌- الفسخ القضائي بسبب القوة القاهرة:

تؤدي القوة القاهرة إلى إعفاء المتعاقد من تنفيذ إلتزاماته إذا ما ثبت أن تحققها بسبب أجنبي لا دخل فيه ولم يكن في وسعه توقعه .

والقوة القاهرة هي حادث خارجي لا يد للمتعاقدين في أحداثها،غير متوقع ومستحيل الدفع،يؤدي إلى استحالة تنفيذ العقد مدنيا كانً أم إدارياً،بصورة مؤقتة أم دائمية،كلية أم جزئية (2).و يشترط في الحادث الذي يدخل في عداد القوة القاهرة ما يأتي:

1. أن يكون الحادث غير متوقع عند التعاقد ، ومعيار عدم التوقع هو معيار موضوعي لا ذاتي ، ويؤخذ فيه بتوقع أشد الناس يقظة وتبصراً بالأمور، وهنا تشترك القوة القاهرة مع الظروف الطارئة.

2. أن يكون الحادث مستحيل الدفع، وهذا هو الفارق بين القوة القاهرة وبين الظروف الطارئة ، لأن تلك الأخيرة ممكن الدفع بعد حدوثها.

3. أن يؤدي الحادث إلى استحالة تنفيذ العقد، استحالة مطلقة وبصورة دائمية ، وسواء أكانت تلك الاستحالة مادية أم قانونية ، كلية أم جزئية.

أما الاستحالة الوقتية فليست من شأنها أن تقضي على الالتزام بل تؤدي إلى توقف العقد لمدة معينة ، على أن يستمر المتعاقد في تنفيذ العقد عند زوال المانع الذي أدى إلى وقف التنفيذ ، وفي حال استمرار ذلك الظرف وعدم زواله فأن العقد سينفسخ بقوة القانون ، ذلك يعني أنه عند تحقق سبب الاستحالة ، يجب أن لا يصار إلى سرعة تطبيق الأثر النهائي للاستحالة ، واعتبار العقد منفسخا من تلقاء نفسه .

4. أن لا يكون للمتعاقد يد في إحداثه، وعندئذ يتحول الالتزام من التنفيذ العيني إلى الالتزام عن طريق التعويض.

و إذا ما تحققت القوة القاهرة فإن العقد يعد مفسوخا من تلقاء نفسه ولا تستطيع الإدارة أن ترغم المتعاقد على التنفيذ،وإذا التجأ المتعاقد إلى القضاء للحصول على حكم بأن استحالة التنفيذ ترجع إلى سبب أجنبي فأن الحكم في هذه الحالة يقرر الفسخ ولا ينشئه.([401])

ومع ذلك فقد ذهب جانب من الفقه الفرنسي معززاً رأيه ببعض أحكام مجلس الدولة إلى أنه يتعين على المتعاقد أن يلجأ إلى القضاء للحصول على حكم بانفساخ العقد للقوة القاهرة في حين تستطيع الإدارة إنهاء العقد بقرار منها استناداً منها إلى القوة القاهرة ويكون الفسخ هنا فسخاً إدارياً .(([402]

2- الفسخ القضائي كجزاء للإخلال بالإلتزامات العقدية :

أن حق الفسخ بحكم قضائي بناء على طلب الإدارة أو المتعاقد، لإخلال الطرف الآخر بتنفيذ إلتزاماته مضمون للطرفين ما دامت الإدارة تملك حق فسخ العقد بقرار إداري استناداً إلى خطأ المتعاقد في تنفيذ إلتزاماته العقدية، فلا تلجأ إلى القضاء لتقرير الفسخ إلا لكي تضمن عدم رجوع المتعاقد عليها بالتعويض إذا تبين أن قرارها بالفسخ مشوباً بالتعسف .

باستثناء حالة طلب إسقاط الالتزام في فرنسا، إذ أن القضاء الفرنسي مستقر على أنه لا يجوز أن يتم الفسخ إلا بحكم قضائي .

أما بالنسبة للمتعاقد فلا بد له من اللجوء إلى القضاء للحصول على حكم بفسخ العقد إذا أخلت الإدارة بإلتزاماتها إخلالاً جسيماً، وإذا حكم القضاء بذلك فأن آثار الفسخ ترتد إلى يوم رفع الدعوى .

3- الفسخ في مقابل حق الإدارة في تعديل العقد :

تملك الإدارة كما بيناً سلطة تغيير شروط العقد وإضافة شروط جديدة بما يتراءى لها أنه أكثر اتفاقاً مع الصالح العام ، ويملك المتعاقد في مقابل هذا الحق المطالبة بالتعويض.

وإذا وجد المتعاقد أن التعويض غير كاف لمواجهة الظروف التي أوجدها التعديل، وأن التعديل تجاوز إمكانياته المالية وقدراته الفنية وتسبب في قلب اقتصاديات العقد. فإن للمتعاقد الحق في المطالبة بفسخ العقد قضاء مع التعويض، لإن مرجع الفسخ في هذه الحالة هو تصـرف الإدارة دائماً .

إذ إن حق تعديل العقد من جانب الإدارة وحدها مشروط بأن لا تتجاوز تلك التعديلات الحدود الطبيعية المعقولة والمتفق عليها في العقد مسبقاً بدرجة كبيرة ، وأن لا تؤدي إلى قلب اقتصاديات العقد رأساً على عقب ، ومن دون أن تؤدي إلى تغيير جوهره بحيث يصبح المتعاقد معها وكأنه أمام عقد جديد ما كان ليقبله لو عرضت عليه تلك الأعمال عند التعاقد لأول مرة .

وإذا أصدر القاضي حكماً بفسخ العقد ، فأن آثاره تمتد إلى تاريخ رفع الدعوى لا من تاريخ صدور الحكم ، كما يجوز أن يحكم للمتعاقد مع الإدارة بتعويض مادي يشمل جميع ما أصابه من أضرار وما فاته من كسب ، بشرط ان لا يمتنع المتعاقد مع الإدارة عن تنفيذ العقد (1) , وإلا فأنه يعد مخلاً بالتزاماته ويكون مسؤولا مسؤولية تعاقدية تجاه الإدارة .

وأساس الفسخ القضائي كموازن لسلطات الإدارة هو أن التعويض الذي تلتزم به جهة الإدارة في مقابل حقها في التعديل لا يكفي لإصلاح الضرر الذي نشأ عنه هذا من جهة.

خرجت عن هذا الهدف ولم تحققه رغم استخدام سلطتها ، جاز للمتعاقد أن يلجأ إلى القضاء كي يحكم له بفسخ العقد(2) .

وقد أشارت المحكمة الإدارية العليا في مصر إلى ذلك بقولها " أن مخالفة جهة الإدارة لما يفرضه عليها العقد الإداري من التزامات ، وما ينشأ عن ذلك من زيادة أعباء المتعاقد معها عن الحدود الطبيعية المعقولة في نوعها أو أن تفوق في قيمتها ونتائجها ما أتفق عليه أصلا في العقد بدرجة كبيرة أو أن يكون من شأنها أن تقلب العقد رأسا على عقب وتؤدي إلى إرهاق المتعاقد إرهاقا كبيرا يجاوز إمكانياتها الفنية أو المالية أو الاقتصادية ، فأن ذلك يستتبع الحكم بفسخ العقد تأسيسا على أن التعويض الذي تلتزم به جهة الإدارة لا يكفي لإصلاح الضرر " .(1)

رابعاً : الفسخ عن طريق الإدارة :

تملك الإدارة في بعض الحالات التي ينص عليها في العقد أو في دفاتر الشروط العامة أن تفسخ عقودها الإدارية، دون الحاجة إلى اللجوء إلى القضاء.

كذلك إذا كان العقد مبرماً مع أكثر من متعاقد وتوفي أحد هؤلاء المتعاقدين فتملك الإدارة الخيار بين إنهاء العقد مع رد التأمين وبين تكليف باقي المتعاقدين بالاستمرار في تنفيذه.

ويتم إنهاء العقد في هاتين الحالتين بخطاب مسجل دون الحاجة إلى الالتجاء إلى القضاء أو اتخاذ أي إجراءات أخرى .

ومن جانب أخر للإدارة أن تنهي عقودها الإدارية دون الحاجة لنص في قانون أو الشروط الخاصة بابرامها إذا اقتضت المصلحة العامة ذلك دون وقوع خطأ من جانب المتعاقد، مع تعويضه عن ذلك عند الاقتضاء.

وسبق وأن أوضحنا الضوابط الواجب مراعاتها عند إنهاء الإدارة لعقودها للمصلحة العامة .

قائمة بأهم المصادر

[254] - J.D.B Mitchell , the Contract of Public Authorities – London First Pupubished 1954 – P1 .

[255] - د. إبراهيم طه الفياض – العقود الإدارية – المصدر السابق – ص 144 .

[256] - عبد الرحمن العلام ـ موقف القضاء المدني إزاء العقود الإدارية ـ بحث منشور في مجلة ديوان التدوين القانوني ـ عدد 3 ، 1962 ص4 .

[257] - د. عبد السلام على المز وغي ـ النظرية العامة لعلم القانون ـ الكتاب الثالث ـ النظرية العامة في العقود ـ الجزء الثاني ـ العقود المتصلة بثروة المجتمع 1993 ـ ص 231 .

1- Duguit (leon ) :Trait de droit constitutionel.3.edition 1928 P .44

2- Jeze (G) :Principles generaux du droit administraif .1934 Tom l l l P.299

3- De Laubadere (A): Traite elementaire de droit administrative 6 ema edition,Paris 1973 No-999

1- Mr. Friedman (Lawrence ). Contract Law in Amerka .Madson and Milwaukee , 1965 P..74

3- J.D.B . Mitchell -the contract of public Authorities .Op.cit .p.182.

[263] - الحكم الصادر من المحكمة الإدارية العليا في 30- 12-1967 القضية رقم 576 السنة 11ق مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها المحكمة الإدارية العليا في العقود الإدارية في خمسة عشر عاما ص 99 .

[264]- د.سليمان محمد طماوي – الأسس العامة للعقود الإدارية – المصدر السابق – ص52.

[265] - ينظر في ذلك :

- د. عمر حلمي – معيار تمييز الإداري – دار النهضة العربية – القاهرة – ص 27 وما بعدها .

- د.حلمي مجيد الحمدي – كيفية تمييز العقد الإداري عن غيره – بحث منشور في مجلة العلوم القانونية و السياسية – كلية القانون جامعة بغداد – المجلد الخامس العدد الأول و الثاني 1986 ص197.

- د.عزيز الشريف – المصدر السابق – ص475.

[266]- د.عبد الفتاح حسن – المرفق العام في القضاء الإداري الفرنسي الحديث – بحث منشور في مجلة القضاء و القانون – السنة الأولى – العدد الثالث – الكويت – ص13.

[267] - طبقت محكمة التنازع في هذا القرار أحكم الوكالة في القانون الخاص، ذلك مما عرض هذا الحكم إلى الكثير من النقد، إذ أن أحكام الوكالة تقتضي أن يتصرف الوكيل باسم الموكل ولحسابه، أما في الحكم المذكور فقد ورد أن شركة Saegema قد تصرفت باسم قرية ( ماسي و انتوني ) و لحسابيهما .

T.C. 125 janvier – 1970 – Saegema J.C.P 1970-2-16229.

[268] - حكم محكمة القضاء الإداري في مصر بتاريخ 24-04-1956 مجموعة أحكام محكمة القضاء الإداري السنة العاشرة ص307.

[269] - إشارة إليه د. عمر حلمي – معيار العقد الإداري - المصدر السابق – ص40.

[270] - د.محمد المدني – القانون الليبي – 1964 – 1965 – دار النهضة العربية – ص425.

[271] - د.محمد فؤاد مهنا – الوجيز في القانون الإداري – المرافق العامة – 1981 –ص 32.

[272] - Badaoui (Saroit) –Le fait du prince dans les contrats administits these, Paris 1955 P. 94- 95.

[273] - أحكام المبادئ في القضاء الإداري الفرنسي – المصدر السابق – ص74.

[274] - أحكام المبادئ في القضاء الإداري الفرنسي – المصدر السابق – ص141.

[275] - Rivero (jean) – Precis de droit administratif, 4ine edition, Dalloz, 1970 P.106-107.

[276] - حكم المحكمة الإدارية العليا في 02-06-1957 المجموعة السنة 11رقم 316 – ص493.

[277] - أحكام المبادئ في القضاء الإداري الفرنسي ـ المصدر السابق ـ ص 504 .

2- Rene - Chapus -droit administrative general op - cit P.501.

[279] - حكم محكمة القضاء الإداري المصري في 27-01-1963 – المجموعة في خمس سنوات رقم 48 ، ص 164 .

2- G.Pequignot - Theorie general du contrat atministratif 1945 No .161 .

3 - Jean Lamarque . Le declin du crite de ladaus Exorbitanat - Melanges offerts amaecel waline 1974 P .489.

4 - prosper-weil-le-Criters du contrat administrative en cris-melarges offerts amarcel waline. 1974 p.831/

[283] - د. عبد الفتاح حسن ـ المرفق العام في القضاء الإداري الفرنسي الحديث ـ مجلة القضاء والقانون ـ الكويت السنة الأولى العدد الثالث – ص 17.

[284] - د. ثروت بدوي ـ المدر السابق ، ص76 .

[285] - أحكام المبادئ في القضاء الإداري الفرنسي ـ المصدر السابق ، ص 142 .

1- pequignot : theorie general du contrat Admininstratif-op-cit-p.130-131

2- Vedel-(G):La noion de clause exoritante,Melanges Mestre.Op.CITP.545.

1- Jean Lamarque-OP.cit.489 ets .

2- Rean-Chapus-Droit Administratif General-OP.CitP.505.

1 - Rene-Chapus-OP.Cit-P.505.

2- Rene-Chapus-op.citP.499.

1- Rene-chapus-op.cit p.504.

1- حكم محكمة القضاء الإداري في 25-3-1956 المجموعة ص 10 ص 259 .

2- د . عزيزة شريف - دراسات في نظرية العقد الإداري - موسوعة القضاء والفقه - الجزء 53 - 1980 – ص 76 .

(1)

tome I ،traite theorique et pratique des contrats administratifs ، A .De Laubadere

،paris 1965 .p.365

(2) د.سليمان الطماوي ،الأسس العامة للعقود الإدارية ، ط 5 ، مطبعة جامعة عين شمس ، بلا مكان طبع ،1991، ص 125 . اما من جهة القضاء فقد ذهبت إلى محكمة القضاء الاداري في مصر الى تعريفه في إحدى قراراتها بقولها "إن عقد الأشغال هو عقد مقاولة بين شخص من أشخاص القانون العام ، وفرد أو شركة بمقتضاه يتعهد المقاول بالقيام بعمل من أعمال البناء أو الترميم أو الصيانة في عقار لحساب هذا الشخص المعنوي العام ، وتحقيقا لمصلحة عامة مقابل ثمن يحدد في العقد" حكم محكمة القضاء الإداري في 23/12/1956 ،الدعوى رقم 284 ، السنة 8 ق ،مجموعة المبادئ التي قررتها محكمة القضاء الإداري المصري في خمسة عشر عاما ، 1946 - 1961 ، ص2010

(3) د.ماجد راغب الحلو ، العقود الإدارية والتحكيم ، ط بلا ، مطبعة الدار الجامعية للطباعة والنشر، بيروت ،2000 ، ص40 ، وقد ذهب إلى نفس التعريف د.محمد بكر حسين ، الوسيط في القانون الإداري ، ط بلا ، دار الفكر الجامعي،الإسكندرية ،2006، ص 275.

(5) د.علي محمد بدير - د.عصام عبد الوهاب البرزنجي - د.مهدي ياسين السلامي ، مبادئ وأحكام القانون الإداري ، ط بلا ، الناشر : العاتك لصناعة الكتاب ، القاهرة ، توزيع المكتبة القانونية -بغداد ، 2007، ص490 .

[295] -د. سليمان محمد الطماوي ـ المصدر السابق ـ ص 126.

1- C.E 13-11-1981M.et plunian. R.P.413.

2- C.E 26 nov : 1948 Chardon: Rcc 446

3- C .E 19evr.1969 E.D f c Enteprise pigntta et Repetti .Rec .944.

4- C E29avr.1949 consorts dastravigna P.185 .

1- حكم محكمة القضاء الإداري في 2-9-1952 المجموعة – السنة 7- ص 76 .

[301]– راجع :

سليمان محمد الطماوي – المصدر السابق – ص 139 .

أحمد عثمان عياد – المصدر السابق- ص 332 .

[302] - ينظر :

د . احمد سلامة بدر – العقود الادارية وعقد البوت – دار النهظة العربية 2003 ص 356

د . محمد محمد بدران – نحو افاق جديدة للخصخصة – مقالات بمركز الدراسات القانونية – جامعة القاهرة – ص2 ود . جابر جاد نصار - عقود البوت والتطور الحديث لعقد الالتزام – دار النهضة العربية – 2002 – ص38 د . انس جعفر – العقود الادارية – دار النهضة العربية 2003 – ص73 وما بعدها .

[303] - د . جمال الدين نصار – تنفيذ مشروعات البنية الاساسية باستخدام نظام البوت .

[304] - د . جمال عثمان جبريل – الطبيعة القانونية لعقد البناء والتشغيل ونقل الملكية B.O.T أو عقد البناء والتملك والتشغيل ونقل الملكية B.O.O.T - بحث منشور ضمن سلسلة اصدارات البحوث الادارية – اكاديمية السادات – 2001 , ص82

[305] وهذه الصور هي اكثر صور عقد البوت انتشارا وهناك الكثير من الصور الاخرى والتي يفرزها الواقع يوما بعد اخر ومنها باختصار :

1ـ عقد البناء والتملك والتشغيل B.O.O

Build-Own-Operate

2ـ عقد التصميم والبناء والتمويل والتشغيل D.B.F.O

Design-Build-Finance-Operate

3ـ عقد التجديد والتملك والتشغيل R.O.O

Rehabilitate - Own-Operate

4ـ عقد البناء والتمويل والتحويل B.F.T

Build-Finance-Transfer

5ـ عقد التاجير والتدريب والتحويل L.T.T

Lease-Training - Transfer

للمزيد ينظر :

ـ د . احمد سلامة بدر _العقود الادارية وعقد البوت _ دار النهضة العربية 2003 ص356 وما بعدها ود . انس جعفر ـ العقود الادارية ـ المصدر السابق ـص 76 وما بعدها ود . حمدي عبد العظيم ـ عقود البناء والتشغيل والتحويل بين النظرية والتطبيق ـ اكاديمية السادات 2001 ص12

[306] - من الجدير بالذكر ان الرسم الذي يتقاضاه الملتزم في عقود البوت في مصر لا يخضع للقواعد التي ينص عليها القانون رقم 129 لسنة 1947 الخاص بعقود الالتزام واهمها تلك التي تتعلق بتقييد حق الملتزم في صافي ارباح المرفق بنسبة 10% فالاصل في عقود البوت هو استاثار الملتزم بكل ارباح الرفق فترة الامتياز . ينظر : د. جيهان حسن سيد احمد ـ عقود البوت وكيفية فض المنازعات الناشئة عنها ـ دار النهضة العربية ـ ص72 وما بعدها . ود. جابر جاد نصار ـ المصدر السابق ـ ص59

[307] -هاني سري الدين : الاطار القانوني لمشروعات البنية الاساسية ـ مجلة القانون والاقتصاد ـ العدد 69ـ 1999ـص5 .

[308] -د. احمد سلامة بدر ـ العقود الادارية وعقد البوت ـ المصدر السابق ـص384.

[309] ـ د . انس جعفر ـ العقود الادارية ـ المصدر السابق ـص 81 .

[310] - د . محمد محمد بدران ـ البوت في القانون المصري ـ مركز البحوث والدراسات القانونية ـ 2001 ص 11 .

[311] - د. انس جعفر ـ العقود الادراية ـ المصدر السابق ـص83

[312] - حكم محكمة القضاء الاداري المصري . 325 في 1956 المجوعة س10 ص259.

[313] - د. جمال عثمان جبريل ـ الطبيعه القانونيه لعقد البناء والتشغيل ونقل الملكيه b.o.t او عقد البناء والتملك والتشغيل ونقل الملكيه b.o.o.t بحث منشور في سلسلة اصدارات البحوث الاداريه ـ اكادمية السادات ـ 2001 ص 88

[314] ـ اورد قانون الاستثمار المصري رقم8 لسنة 1997 العديد من الضمانات والاعفاءات التي يتمتع بها المتعاقد مع الحكومه في عقود البوت ومن ذلك :

ـ لايجوز تاميم شركة المشروع او مصادرتها . م 8

ـ لايجوز فرض الحراسه بالطريق الاداري على شركة المشروع او الحجز على اموالها او الاستيلاء او التحفظ عليها او تجميدها او مصادرتها . م9

ـ لايجوز لاي جهه اداريه التدخل في تسعير منتجات الشركه او تحديد ارباحها . م10

لايجوز لاي جه اداريه الغاء او ايقاف الترخيص بالانتفاع بالعقارات التي رخص الانتفاع بها للشركه الافي حالة مخالفة شروط الترخيص . م11

ـ لشركة المشروع الحق في تملك اراضي البناء والعقارات المبنيه اللازمه لمباشرة نشاطها والتوسع ايا كانت جنسية الشركاء او محال اقامتهم ونسب مشاركتهم . م12

ـ للشركه ان تستورد بذاتها او عن طريق الغير ماتحتاج اليه في انشاءها او التوسع فيها او تشغيلها من مستلزمات انتاج ومواد والآت ومعدات وقطع غيار ووسائل نقل مناسبه لطبيعة نشاطها وذلك دون حاجه لقيدها في سجل المستوردين . م13

[315] -حكم محكمة القضاء الاداري في مصر بتاريخ 24/4/ 1956 مجموعة احكام محكمة القضاء الاداري ـ السنه العاشره ص 307

2 ـ من الجدير بالذكر ان قانون التزام المراق العامه في مصر رقم 129 لسنة 1947 ينص في الماده الاولى على ان (( يكون منح الامتيازات المتعلقه باستثمار موارد الثروه الطبيعيه والمرافق العامه ، وكذلك أي تعديل في شروط الامتياز يتعلق بشخص صاحب الامتياز او مدة الامتياز او نطاقه او الاتاوة ( العائدات ) بقرار من رئيس الجمهوريه بعد مواقة مجلس الشعب ويكون تعديل ماعدا ذلك بقرار من الوزير المختص )) .

[317] ينظر :

-د. جيهان حسن سيد احمد ـ عقود البوت وكيفية فض النازعات الناشئه عنها ـ المصدر السابق ـ ص 30 و د. حمدي عبد العظيم ـ المصدر السابق ـ ص 18 ومابعدها

[318] Cass . com . 17 novembre 1970,D. 1971, P.206

اشار اليه د. عبد المنعم عبد الحميد ابراهيم شرف ـ العقود الاداريه ـ المصدر السابق ـ ص 138

1- حكم محكمة القضاء الإداري في 14-4-1952 القضية 7027 السنة 8 قضائية.

. ورد في المادة الثالثة " من تعليمات تنفيذ ومتابعة مشاريع واعمال خطط التنمية القومية الصادرة من مجلس التخطيط في العراق بتاريخ 1- 2 - 1988 (يجري تنفيذ المشاريع باحدى الطرق التالية ا- المناقصة العامة ...ب- الدعوة المباشرة ... ج – التنفيذ المباشر ...د- التنفيذ امانة .)

1- عرف Flamme المناقصة بأنها إجراء يتم من جانب الإدارة بمفردها ويسبق إبرام العقد ويسمح لها بأن تلجأ إلى طلب معاونة المشروعات الخاصة وفقاً لأوضاع تحددها القوانين و اللوائح سلفاً، مراعية بذلك صالح المرافق العامة، ويتم تعيين المتعاقد بمقتضى هذه الطريقة عقب دعوة عامة وغير محددة عادة للمنافسة، مع تطبيق آلية الإرساء. بمعنى أنه ينبغي على الإدارة أن تختار صاحب أقل عطاء مستوف للشروط. ولكن هذا الإرساء ا لمؤقت يبقى معلقاً على الموافقة الجهة الإدارية المختصة التي تملك وحدها إبرام العقد.

مجلة العلوم الإدارية – العدد الأول – القاهرة – 1959 ص234 – ص235 .

2- د.عبد الفتاح حسن – القانون الإداري الكويتي – دار النهضة العربية ص481 وما بعدها.

1- د.حلمي مجيد الحمدي- المناقصة العامة أحد أساليب العقد الإداري- مجلة العدالة – أبوظبي – ص13.

2 -De lsubadere – Taite Theorique et pratique da daoit administratif – 1965 P .269.

3- (M) .Flamme – Traite Theorique et pratique, 1969 P. 306.

4- ينظر :

-De laubader – op .cit P.279.

-د.سليمان محمد الطماوي – المصدر السابق – ص250.

-د.حلمي مجيد الحمدي – المصدر السابق – ص15.

1- ينظر المادة (4) – خامسا – من تعليمات تنفيذ العقود العراقية لسنة 2007 .

2- نصت عليها المادة (4) – أولا – من تعليمات تنفيذ العقود الحكومية في العراق لسنة 2007 .

1- نصت عليها المادة (4) – ثانيا – من تعليمات تنفيذ العقود العراقية لسنة 2007 .

2- نصت عليها المادة (4) – خامسا – من تعليمات تنفيذ العقود العراقية لسنة 2007 .

1- نصت عليها المادة (4) – ثالثا – من تعليمات تنفيذ العقود العراقية لسنة 2007 .

2- ينظر : د. عامر محمد علي ، سلطة الإدارة في تنفيذ المشاريع الكبرى ، دار القادسية للطباعة ، بغداد ، 1982 ، ص 264 وما بعدها .

3- نصت عليها المادة (4) – رابعـا– من تعليمات تنفيذ العقود العراقية لسنة 2007 .

1 - Pequignot – Theorie General du Control administratif op cit P.198.

1- قررت المحكمة الإدارية العليا في مصر في 2-12-1967 إن إعلان الإدارة عن إجراء مناقصة أو مزايدة أو ممارسة لتوريد بعض الأصناف عن طريق التقدم بعطاءات ليس إلا دعوة إلى التعاقد و أن التقدم بالعطاء وفقاً للمواصفات و الاشتراطات المعلن عنها هو الإيجاب الذي ينبغي أن يتلقى عنده قبول الإدارة لينعقد العقد. المجموعة السنة 13 رقم 25 ص166.

2 - De Laubadere – op – cit P.286.

3- المجموعة السنة 11 رقم 159 ص229.

4- د.أحمد عثمان عياد – المصدر السابق – ص132.

5 - De laubadere – op- cit P 287.

1 - De Laubadere. Op- cit P.590.

1- حكم المحكمة الإدارية العليا في 25 مايو 1963 المجموعة س8 رقم 116 ص 1225 .

1- د. ثروت بدوي – المصدر السابق-ص99 .

2- د. سليمان محمد الطماوي – المصدر السابق – ص449 .

3- د. إبراهيم طه الفياض – العقود الإدارية – المصدر السابق – ص196 .

1- ينظر محمد السيد زهران – الشروط الاستثنائية غير المألوفة في أحكام القضاء الفرنسي – بحث منشور في مجلة إدارة قضايا الحكومة – ع3-س12-1968 ص742 .

2- يستثنى من هذه القاعدة في فرنسا عقوبة " إسقاط الالتزام " إذ يجعل مجلس الدولة هذه السلطة للقضاء على خلاف المعمول به في مصر إذ أن هذه السلطة تعد ضمن الجزاءات الموكلة للإدارة في حالة المخالفة الجسمية أو تكرار الإخلال بالتزام المتعاقد .

3- حكم المحكمة الإدارية العليا في 8-4-1976 – المجموعة س12 رقم 94 ص 878 .

1- د. حسين درويش – النظرية العامة للعقود الإدارية – ج2 . 1958 ص 30 .

2- د. أحمد عثمان عياد – المصدر السابق – ص345 .

1- يذهب الدكتور إبراهيم طه الفياض إلى عكس هذا الرأي بقوله " أن التعويض في حقيقة جزاء مالي يقتصد به تغطية الأضرار التي تلحق الطرف المتعاقد المضار قد لا يكون مقابلاً حقيقاً لقيمة الضرر لا سيما ما يلحق المرافق العامة . لكنه ليس جزاء ذا طبيعة إدارية أي ليس من نوع الجزاءات التي تستطيع الإدارة أن تفرضها بإرادتها المنفردة .." – المصدر السابق – ص 208 .

2- De Laubadere (A)-op-cit p .147.

3- حكم المحكمة الإدارية في 27-11-1965 مجموعة المكتب الفني س 11 رقم 7 ص 51 .

1- ينظر :

- د. عبد المجيد فياض – نظرية الجزاءات في العقد الإداري – دار الفكر العربي – 1975 – ص 168 .

- د. عبد الغني بسيوني – المصدر السابق – ص458 .

- د. سليمان الطماوي – المصدر السابق – ص 504 .

- د. محمد عبد الله الحراري – المصدر السابق – 233 .

- د. إبراهيم طه الفياض – المصدر السابق –ص 172 .

2- القرارها رقم (16/ح/ 1967 ) نقلا عن إليه رياض عبد عيسى الزهيري، سلطة الإدارة في تنفيذ مقاولات الأشغال العامة، رسالة ماجستير مقدمة إلى كلية القانون، جامعة بغداد ، ط 1- مطبعة الغري الحديثة، النجف، 1976 ص98-99.

1- د. إبراهيم طه الفياض ـ المصدر السابق – ص 172 .

2- فتوى المجلس الاستشاري في 5-4-1967 مجموعة المكتب الفني السنة 21 رقم 88 ص 159 .

3- حكم المحكمة الإدارية العليا في 2-1-1965 المجموعة س 10 رقم 34 – ص313 .

1- وفقا للمادة (12) فقرة (أولا – ج ) من تعليمات تنفيذ العقود العراقية لسنة 2007 ، تبلغ قيمة التامين النهائي (5%) من قيمة العقد ، مضافا إليه المبلغ الاحتياطي للمقاولة .

2- حكم المحكمة الإدارية العليا في 18-11-1967 السنة 9 رقم 508 مجموعة أحكام السنة 13 ص 193 وحكم المحكمة الإدارية العليا في 28-12-1963 القضية رقم 784 السنة 7 ق ص 280 .

1- د. حسين درويش ـ وسائل الضغط في العقود الإدارية ـ بحث منشور في مجلة العدالة ـ أبو ظبي ـ العدد الثامن عشر ـ السنة السادسة 1979 ص 49 .

2- د. عبد المجيد فياض ـ المصدر السابق ـ ص 207 .

3- ينظر :

- د. إبراهيم طه الفياض – المصدر السابق – ص 216 .

- د. محمود خلف الجبوري – العقود الإدارية – بغداد – 1989 – ص 133 .

- د. سليمان محمد الطماوي ـ المصدر السابق ـ ص 525 .

1 - Code civil .editions litec .Paris 1987 P. 489 – 490.

2 - ينظر : د.عبد المجيد الفياض – المصدر السابق – ص274.

1- فتوى الجمعية العمومية للقسم الاستشاري للفتوى والتشريع بمجلس الدولة في شباط 1958 مجموعة فتاوي الجمعية في 15 عام سمير أبو شادي ص 64 .

2- Jeze(G)-Les principles generaux du droit administrtif . paris 1936 Tom 111P.929.

33- Jeze(G)-op-cit P.940.

1 - د. عزيزة الشريف – المصدر السابق – ص194 .

- د. سليمان محمد الطماوي – المصدر السابق – ص 547 .

- د. عبد المجيد فياض ـ المصدر السابق ـ ص 259 .

2- د. محمد كامل ليله ـ نظرية التنفيذ المباشر في القانون الإداري ـ 1962 – ص 109 .

- د. طعمية الجرف ـ القانون الإداري ـ 1963 ـ 1964 ـ ص 421 .

3 - L'H uillier (J) Les contracts administraifs tiennent-ils Lieu de liol a'L'Administration ?D.1953.chroniqueP.87.

1- Jeze (G) op cit P.224.

2 - أحكام المبادئ في القضاء الإداري الفرنسي – المصدر السابق – ص 125 .

3 - موريس أندريه فلام – المصدر السابق- ص 250 وما بعدها .

1- حكم محكمة القضاء الإداري في 16-9-1956 مجموعة السنة 11 رقم 1960 ص 90 .

2- ينظر :

-De laubadere contraccts administratifs Op citP.390.

- د. حسين درويش عبد العال ـ النظرية العامة في العقود الإدارية ـ 199 –ص 118

- د. عبد السلام علي المزوغي ـ المصدر السابق ـ ص 252 .

- د . علي الفحام ـ سلطة الإدارة في تعديل العقد الإداري ـ المصدر السابق ـ ص 61 .

- د . مصطفى كامل وصفي ـ حول سلطة الإدارة في تعديل شروط العقد الإداري ـ مجلة العلوم الإدارية عام 1971 ـ ص 158.

1- د.أحمد عثمان عياد – المصدر السابق – صـ 238 .

1 - حكم المحكمة الإدارية العليا في 20- 4-1957 المجموعة السنة الثانية رقم 17- صـ 937 .

2 - حكم محكمة القضاء الإداري المصري في 24-3-1957 المجموعة السنة 19 رقم 204 – صـ 300 .

3 - حكم محكمة القضاء الإداري المصري القضية 730 لسنة 23 ق المجموعة 1972- صـ 1721.

4- د. سليمان محمد الطماوي – المصدر السابق – صـ 769 .

1- Rivero (Jean) – precis de droit administratif. Op. cit. P. 121.

2- Benoit (F.P) – Le droit administratif from cais – Paris 1968. P 664.

3 - د. أحمد عثمان عياد – المصدر السابق – صـ 264.

4 - د. سليمان محمد الطماوي – المصدر السابق – صـ 770.

د. عبدالغني بيوني عبدالله – المصدر السابق – صـ 558.

1- د. عبدالغني بسيوني – المصدر السابق – صـ 563.

1- فتوى الجمعية العمومية للقسم الاستشاري للفتوى والتشريع رقم 95 في 4-2-1964 المجموعة س 18 – ص 191.

2- أحكام المبادئ في القضاء الإداري الفرنسي – المصدر السابق – صـ 127 .

3- موريس أندريه فلام – المصدر السابق – صـ 602.

1- حكم محكمة القضاء الإداري في 30-6-1957 القضية 983 السنة 7 ق – أشار إليه د. سليمان محمد الطماوي – المصدر السابق- ص 603 .

1- فتوى الجمعية العمومية 297 الصادرة بتاريخ 11-2-1965 المجموعة س 19 ق88 ـ ص 209 .

2- د. صبيح بشير مسكوني ـ مبادئ القانون الإداري الليبي ـ 1978 ـ ص 502 .

3- د. سلييمان محمد الطماوي – المصدر السابق ـ ص 628 .

د. علي الفحام ـ المصدر السابق ـ ص 335 .

د. عبد السلام المزوغي ـ المصدر السابق ـ ص 320 .

1- حكم محكمة القضاء الإداري المصري 30-6-1957 رقم 983 س 7 ق المجموعة ص 608 .

2- د. علي الفحام-المصدر السابق – ص 332 .

1- حكم محكمة القضاء الإداري، جلسة 30- 6- 1957، القضية 983 1 ق المجموعة- صـ 608.

1- أحكام المبادئ في القضاء الإداري الفرنسي – المصدر السابق – صـ 163 – صـ 164.

2 - حكم محكمة القضاء الإداري جلسة 20-1-1957 القضية 7892 – 8 ق.

1- ينظر:

د. عزيزة الشريف – المصدر السابق – صـ 237ود. سليمان محمد الطماوي – المصدر السابق – صـ 678 و د. صبيح بشير مسكوني – المصدر السابق – صـ 500.

2- حكم المحكمة الادارية العليا في مصر، جلسة 9- 6- 1962 المجموعة – صـ 1024.

1- أنظر الحكم الصادر من المحكمة الإدارية العليا في مصر بتاريخ 9-6- 1962- القضية 2150 السنة 6 ق مجموعة أحكام المحكمة السنة السابعة – صـ 1024.

2- حكم المحكمة الإدارية العليا – جلسة 16 – 5- 1987 – ط. 3562 / 29 ق

3- د. عزيزة الشريف – المصدر السابق – ص243 .

1- حكم محكمة القضاء الإداري جلسة 20-1-1957 القضية 7892 /8 ق المجموعة س 11 ص 152 .

1- د. سليمان محمد الطماوي- المصدر السابق- ص 722 .

2- د. عبد السلام المزوغي – المصدر السابق –ص 360 .

3- حكم محكمة القضاء الإداري جلسة 20-1-1957 المجموعة س11 ص 152 .

4- الجمعية العمومية للقسم الاستشاري فتوى رقم 95 في فبراير سنة 1964 مجموعة مجلس الدولة السنة 18 ص 186 .

1- حكم محكمة القضاء الإداري قي 17 يناير 1957 مشار إليه سابقاً .

2- حكم المحكمة الإدارية العليا- طعن إداري رقم 567 لسنة 29 ق بتاريخ 30-12-1997 .

1- ينظر: د.علي محمد بدير، د.عصام البرزنجي، د.مهدي ياسين السلامي، القانون الإداري، المصدر السابق، ص 515.

1- ينظر: د. سليمان محمد الطماوي ، العقود الإدارية ، ، المصدر السابق ، ص743 .

2- ينظر: د. ماهر صالح علاوي الجبوري ، القانون الإداري، المصدر السابق ، ص244 .

3- نصت (م/181) من القانون المدني العراقي على إن : " للمتعاقدين أن يتقايلا العقد برضاهما بعد انعقاده".

1- وفي هذا الصدد، يقول الدكتور محمود خلف الجبوري "أنه يجب أخذ الموافقات الرسمية من الجـهــة المختصة بإبرام العقد الإداري وفق قواعد الاختصاص ، ويجب أن تكون إرادة إنهاء العقد بهذه الطريقة واضحة لا يكتنفها الغموض، وفيما عدا ذلك فأن المتعاقدين أحرار في الطريقة التي يتفقون بموجبها على إنهاء العقد والتقايل بشأنه" ، ينظر: د. محمود خلف الجبوري، المصدر السابق ، ص227-228 .

2- ينظر: د.سليمان الطماوي ، العقود الإدارية ، المصدر السابق ، ص699 .

1- ينص قانون المناقصات والمزايدات المصري رقم 89 لسنة 1998 انه : " يفسخ العقد تلقائياً في الحالتين الآتيتين:

أ. إذا ثبت أن المتعاقد شرع بنفسه أو بواسطة غيره بطريق مباشر أو غير مباشر في رشوة أحد موظفي الجهات الخاضعة لأحكام هذا القانون أو حصل على العقد عن طريق الرشوة.

ب. إذا أفلس المتعاقد أو أعسر." .

2- ينظر: د. علي خطار شطناوي، الوجيز في القانون الإداري ، ط1 ، دار وائل للنشر، الأردن ، 2003، ص722.

1- د. سليمان محمد الطماوي ـ المصدر السابق ـ ص 769 .

2- ينظر : د. أحمد عثمان عياد ـ المصدر السابق ـ ص 252 .

د.عبد السلام علي المزوغي – المصدر السابق – ص 396 .

1- وفي ذلك قضت المحكمة الإدارية العليا المصرية في إحدى أحكامها بصدد إحدى عقود الأشغال العامة " أما امتناعه بإرادته المنفردة عن تنفيذ التزاماته فهذا ما تأباه العقود الإدارية لما يترتب عليه من إخلال بحسن سير العمل بالمرافق والأضرار بالمصلحة العامة وبالتالي يكون المقاول مسئولا في هذه الحالة عن موقفه " , (الطعن رقم 949 لسنة 26 ق ـ جلسة 30/4/1983) ،

2-ينظر: د. أحمد سلامة بدر، المصدر السابق ، ص341 .

1- حكم محكمة القضاء الإداري، القضية رقم 1865 لسنة /20 ق- (30/6/ 1968) : المجموعة –السنة22-بند 220- ص373 ، نقلا عن د .محمد فؤاد عبد الباسط ، العقد الإداري، المصدر السابق ، هامش ص270 .