مرض الموت وتصرفات المريض القانونية

مقدمة

يعد مرض الموت من المسائل المهمة على الصعيد القانوني في هذا العصر نظرا لكثرة تطبيقاته العملية وامتداداته وتشعباته النظرية , وقد أخذت به تشريعات عديدة بصورة متطابقة أو متقاربة أو متباعدة , وتخلفت تشريعات أخرى عديدة عن الأخذ به , كما برهن الفقه الإسلامي في مضماره عن أصالة تحتاج اليوم إلى من يجلوها , فما هو مرض الموت ؟ وما هي أحكامه؟ انه, ولا شك, بعد هذا , موضوع جدير بالبحث .

لكن قبل الولوج في صلب الموضوع لابد من الإلمام بجوهره , وأهميته ومراميه , وتحديد نطاقه وأخيرا خطة بحثه ومنهجه وهذا ما سنتناوله تباعا في الفقرات آلاتية :-

أولا:- جوهر الموضوع :-

اتجهت النية في معظم البلدان العربية والإسلامية منذ وقت ليس بالبعيد إلى سن تشريعات مستقاة من الشريعة الإسلامية, ويعد هذا , في الحقيقة , موقفا محمودا ومسلكا صائبا وذلك لأن هذه الشريعة غنية بالحلول القانونية التي من شانها أن تحقق العدالة وترسخ لدى الناس ثقة بالتشريع وتوجد نوعا من التوافق أو التوفيق بين مصالح الأفراد المتعددة أو المتضاربة,([1]) وحيث أن التشريع الإسلامي قد بلغ الغاية القصوى من الإجادة والتجلي في تحديد معنى مرض الموت وفي أحكامه فإننا رأينا من المحتم علينا أن نكشف عن ذلك وان نقارن بينه وبين ما وضع القانونيون على هذا الصعيد توخيا لتحقيق استفادة اكبر.

أما جوهر موضوع البحث فهو أن الشخص إذا مرض مرضا أقعده عن مباشرة أعماله وأحس بدنو اجله فان الغالب في مثل هذه الحالة أن تتسلط على هذا المريض فكرة الخطر المحدق أو الوشيك وهو ذهاب أمواله إلى الورثة أو هذا الشخص منهم أو ذاك أو إلى الاغيار أو بعضهم فيلجا بتأثير هذه الفكرة المتسلطة إلى التصرف في هذه الأموال معاوضة أو تبرع ولكن بشيء من المحاباة التي ستفضي إلى الإضرار بأولئك الورثة أو الغير , الأمر الذي يتطلب الحد من تصرفاته في هذا المرض ومن هنا فقد اعتبر مرض الموت , بناء على ذلك , حالة مقيدة ومؤثرة في تصرفات المصاب به , ولزم من ثم إعطاء هذه التصرفات أحكاما خاصة تختلف عن أحكام تصرفات الشخص غير المريض بهذا المرض , وإذا فمرض الموت لا يعدم أهلية الأداء ولا ينقصها ولكنه يحد من تصرفات المريض به .

والواقع إن معظم التشريعات العربية قد اعتمدت فيما يتصل بهذا المرض على الفقه الإسلامي مصدرا , وذلك لأنها قد اتاحت اللجوء إلى الشريعة الإسلامية إذا لم تجد الحكم في التشريع أو العرف مقدمة هذه الشريعة على قواعد العدالة .([2])

ثانيا :- أهمية موضوع البحث ومراميه :-

يرمي هذا البحث إلى عدد من الأغراض المهمة التي كانت وراء اختياري لموضوعه كما يسعى إلى تقديم أجوبة عن بعض الأسئلة المثارة ووضع حلول لبعض المشكلات التي تواجهها المجتمعات اليوم . والحقيقة إن بعض الأغراض منبثقة من أهمية موضوع البحث النابعة من الغموض الذي يكتنفه والاختلاف في شانه وحاجة الناس المرضى بمرض الموت وغير المرضى إلى معرفة ما لهم وما عليهم من أحكامه , هذا فضلا عن أن الكتابات الفقهية القانونية لم تعطه ما يستحق من البيان فهي درجت على معالجته من الناحية الشرعية أو الناحية القانونية ولم تحاول الجمع بين الاثنين أو أغناء الجانب القانوني بما يتحصل من الفقه الإسلامي الذي برع فيه إلى حد بعيد , وان الأحكام القضائية لم تستقر على أحكام واحدة فيه وذلك لعدم تبلوره بصورة وافية مفهوما وأحكاما .

أما الأسئلة التي تثور وتحتاج إلى أجوبة فهي كثيرة تتعلق بتحديد معناه وضوابط هذا التحديد , وبشروط تحققه , وبمدة رقود المريض في الفراش , وكيفية إثبات الموت بهذا المرض , هذا إلى جانب مسالة قوة الورقة العرفية في الإثبات وحجية تاريخها , وإشكالية الورثة من حيث اعتبارهم خلفا عاما أو غيرا , ذلك ومسالة الطعن إذ السؤال المتبادر دوما هو : هل للمريض نفسه أن يطعن في تصرفه بعد أن يبرا من مرضه؟ وما هي الدعوى؟ وهل يجوز للورثة والدائنين أن يطعنوا بتصرفات المريض مرض الموت ؟ ثم هل يحق للورثة إجازة تصرف هذا المريض , وثمة أسئلة أخرى تتبادر من نواح غير هذه وذلك كالسؤال عن القانون الواجب التطبيق على تركة المتوفى بمرض الموت إذا وجدت خارج دولته , والسؤال عن مدى صحة زواج أو طلاق المريض مرض الموت وعن الحكم لتصرفات المريض , وكذلك السؤال عن ماهية طلاق الفار وعن إقرارات هذا المريض ومدى الاعتداد بها وما إلى ذلك من الأسئلة التي يتعين الوقوف عليها ومن ثم الاهتداء إلى أجوبتها .

ثالثا :- نطاق البحث :-

إن موضوع مرض الموت من السعة والتشعب بحيث لا تحيط أو تفي به رسالة ماجستير واحدة ولذلك آثرنا الاقتصار على معالجته من أكثر جوانبه أهمية من وجهة نظرنا فالزمنا أنفسنا بتحديد معنى هذا المرض وتمييزه مما يشتبه به وتحديد معايير المرض بوجه عام توخيا لتحديد لحظة الوفاة من ناحية طبية وشرعية وقانونية , وكذلك ببيان شروط مرض الموت وإثباته وأحكامه وحالات تصرفات الأصحاء التي لها حكم التصرفات في مرض الموت, ولم نخض إلا في المعاملات المالية المحضة والأحوال الشخصية ذات العلاقة بهذا المرض ضاربين صفحا عن سائر تصرفات المريض الأخرى التي تخرج عن هذين المجالين

رابعا :- خطة البحث ومنهجه :-

نزولا عند مقتضيات البحث العلمي والرغبة في الاقتصار في البحث على أكثر جوانب الموضوع أهمية ومراعاة لطبيعة هذا الموضوع فقد أثرنا بحثه في فصلين خصصنا اولهما لماهية مرض الموت وإثباته وكرسنا الثاني لأحكام تصرفات المريض مرض الموت فإذا فرغنا من هذين الفصلين وصلناهما بخاتمة .

أما منهج البحث فقد اخترنا المنهج التحليلي الاستقرائي المقارن سبيلا لمعالجة هذا الموضوع مع الالتزام بالموضوعية وحيث أن الفقه الإسلامي قد تفرد في معالجة هذا الموضوع إلى الحد الذي بذَ فيه القانون الوضعي وسبقه إلى الغاية القصوى فقد عقدنا المقارنة بين القوانين الوضعية من جهة وبينها وبين الفقه الإسلامي من جهة أخرى .

**الفصل الأول**

- ماهية مرض الموت وإثباته -

لغرض الوقوف على ماهية مرض الموت يلزم أن نحدد معنى مرض الموت، وان نتناول شروط تحققه،وان نعرض لحالات تصرفات الأصحاء التي لها حكم التصرفات في مرض الموت ،كما يلزم على أساس ذلك كله أن نختم هذه الماهية بكيفية إثبات هذا المرض.

وتأسيسا على ذلك سنعالج هذا الفصل في أربعة مباحث , نخصص أولها لتحديد معنى مرض الموت , والثاني لشروط تحقق مرض الموت، والثالث لحالات تصرفات الأصحاء التي لها حكم التصرفات في مرض الموت، والرابع لإثبات مرض الموت.

*المبحث الأول*

- معنى مرض الموت –

إن تحديد معنى مرض الموت يقتضي أن نعرض لمعايير المرض بوجه عام، ومن ثم لمعنى مرض الموت في الفقه الإسلامي والقانون الوضعي ، وسنخصص لكل من هذين الموضوعين تباعا مطلبا مستقلا :-

●المطلب الأول●

- معايير المرض بوجه عام –

قال الشريف الجرجاني : (( إن المرض في ذاته هو ما يعرض للبدن فيخرجه عن الاعتدال الخاص)) (1). وقال غيره :((هو حالة غير طبيعية في بدن الإنسان تكون بسببها الأفعال الطبيعية والنفسانية والحيوانية غير سليمة )). (2) كما قيل : (( هو حالة للبدن خارجة عن المجرى الطبيعي)). (3)وقال بعضهم: ((المرض هو ما يعتري الاجسام الحية من خلل او نقص تخرج به عن حالة اعتدالها العادية ،قليلا كان او كثيرا، وقد ينتهي به الامر الى القضاء على الحياة)). (4)

ويفهم من ذلك بان المرض هو السقم ،وهو نقيض الصحة،او هو خروج الجسم عن حا لة الاعتدال التي تعمل فيها اعضاء البدن بوظائفها المعتادة ، والإمراض بالاجمال توقع المرضى بحالة من الضعف والارهاق الجسدي ، ولهذا قيل العقل السليم في الجسم السليم. ومن هنا وجب علينا ان نفرد مساحة للتمييز بين المرض العادي من مرض الموت وسنخصص المطلب الثاني محلا للتمييز المفصل بينهما. ومع ذلك سنشير بايجاز الى التميز بينهما. فالمرض العادي هو المرض الذي يصيب الإنسان فيجعله مرهقا ومتعبا وقد يصاحبه الأم عضوية وغيرها كالزكام مثلا وغيرها من الأمراض التي يمكن علاجها ويشفى منها المريض ،اما مرض الموت فهو المرض الذي يصاب بها الانسان ويتصل مرضه بالموت لان هذا المرض مميت كالأيدز مثلا وغيرها وسنتكلم عن ذلك في مطلب مستقل.

قلنا بان مرض الموت هو المرض المخوف الذي يتصل بالموت ولغرض المقارنة بين الموت الذي يقع في غير مرض الموت (أي ان الإنسان يكون غير مريض بمرض الموت ) وبين الموت الذي يقع في مرض الموت (أي المريض الذي يتصل مرضه بالموت) يلزم تحديد وقت موت غير المريض بمرض مميت وكذلك تحديد وقت الموت في مرض الموت. فالموت هو مفارقة الروح للجسد مفارقه تامة تستحيل بعدها عودته الى الحياة،(5) اما وقت الموت في مرض الموت فهو الذي تحكمه عدة معايير، ذلك لان هناك خلافات شرعية وطبية بشان تحديد لحظة الموت والحقيقة ان هنالك المعيار القديم والمعيار الحديث بالإضافة الى المعيار الشرعي وثمة موضوع ذي صلة وثيقة بالتحديد ومعاييره يتمثل في استخدام الأجهزة الطبية على المريض وتلزم معالجته قبل الخوض في المعايير ، ولذا سنوزع هذا المطلب على اربع فقرات نخصص الاولى للموقف من استخدام الأجهزة الطبية على المريض والثانية للمعيار القديم والثالثة للمعيار الحديث والرابعة للمعيار الشرعي .

اولاً:-الموقف من استخدام الاجهزة الطبية على المريض:-

يستخدم على بعض المرضى في حالات الخطر والحرج نوع من الأجهزة الطبية يطلق عليها اسم اجهزة الإنعاش الصناعي ويعرف الإنعاش الصناعي ( العناية المركزة ) بأنه :- (( مجموعة من الوسائل والإجراءات الطبية المعقدة التي تستخدم لفترة ما قد تطول او تقصر فتحل محل او تساعد الوظائف العضوية الأساسية للمريض, وذلك حتى يتمكن من اجتياز فترة حرجة خلال مرضه يكون فيها معرضاً للموت اذا لم تستعمل هذه الوسائل)) .([3])

وأذن فجهاز الإنعاش يساعد المريض الذي يكون مرضه محرجا لدرجة تجعله لا يستطيع العيش او لدرجة يكون فيها على وشك الموت او الهلاك وذلك بان يقوم الأطباء بوضعه في غرفة العناية المركزة ويخضعونه لهذا الجهاز، كما في حالة موت دماغه بالرغم من استمرار عمل القلب والرئتين.([4])

ونكون عند الاستعانة بجهاز الإنعاش الصناعي إمام أحدى الحالات آلاتية:-

الحالة الأولى:- شخص تضرر قلبه او رئتاه ولم يعد في وسعهما ان يقوما بعملهما ومع ذلك فدماغه سليم، فتاتي أجهزة الإنعاش الصناعي لتقوم مقام القلب والرئتين لضخ الدم للدماغ السليم ولغيره من أعضاء الجسم.([5])

الحالة الثانية :- شخص مات دماغه،([6]) بسبب حادث او ما شابه وقبل ان تلحقه سائر الأعضاء الأخرى بالموت وربط المصاب الى اجهزة الإنعاش الصناعي التي حفزت القلب والرئتين على العمل واستمرار الجسد (عدا الدماغ) حيا.([7])

ولقد كثر الخلاف حول استخدام أجهزة الإنعاش الاصطناعي الى الحد الذي جعله في العقود الأخيرة يعرض على القضاء. اذ يعتقد الدكتور مصطفى الزلمي بان الإنعاش الصناعي اذا كان يهدف الى إطالة الحياة فحسب فان سحب الجهاز عن المريض لا يعتبر قتلا، لان المريض اصلا في عداد الاموات فمثل هذه الحالة يطلق عليها فقهاء الشريعة مصطلح (عيش المذبوح)حيث تكون حركة اعضاء الجسم فيها غير اختيارية.([8]) اذ يقول : (( اولاً – من المفضل عدم رفع الاجهزة واستمرارها الى نهاية الحالة وهي لا تستغرق بطبيعة الحال مدة طويلة في حالة توفر الضوابط التالية :-

1- اذا لم يكن هناك مريض آخر ينتظر هذا الجهاز ويتوقف انقاذ حياته على استعماله له.

2- اذا لم يكلف استمرار هذه الاجهزة الصناعية نفقات باهظة.

3- اذا كان أهل المريض يفضلون عدم ايقاف الاجهزة لعل الله يحدث بعد ذلك أمراً.

4- اذا اقتضت ضرورة انقاذ حياة مريض آخر بتر وزرع عضو حي حياة نباتية .....)).([9])

وهذا صحيح لانه لا يجوز اطالة عمر انسان ميت اساساً فلله – جل جلاله – قد وضع لكل انسان اجلا معينا فهو يقول،عز من قائل :(( ولقد ارسلنا رسلا من قبلك وجعلنا لهم ازوجا وذرية وما كان لرسول ان يأتي بأية الا بأذن الله لكل اجل كتاب )).([10]) ولقد شهد سوح القضاء بعض القضايا المتعلقة بهذا الموضوع ومن ذلك انه رفعت دعوى، في انكلترا، عام 1993 من قبل أسرة فتاة مريضة او بالأصح ميتة سريريا للحكم بإيقاف أجهزة الإنعاش الصناعي ولم يتمكنوا الا بعد فترة طويلة من اقناع المحكمة باصدار حكم يقضي بأيقاف تلك الاجهزة والسماح لابنتهم بالوفاة.([11]) وهناك حالة اخرى وهي حالة ان يحتاج بعض المرضى المصابين بالشلل الى الاستعانة بجهاز الانعاش الصناعي من اجل تأمين استمرارهم على قيد الحياة ففي هذه الحالة تكون حياة المريض مرهونة بعمل تلك الاجهزة, ولذلك يثور التساؤل عما اذا كان من الجائز في هذه الحالة رفع اجهزة الانعاش الصناعي؟...

في ذار من عام 2002 اصدرت المحكمة العليا في لندن قراراً لصالح سيدة تبلغ من العمر ثلاثة واربعين سنة أصيبت بالشلل من عنقها الى قدميها، وليس هناك أي أمل في شفائها حيث طالبت هذه المريضة باغلاق اجهزة الانعاش الصناعي التي تساعدها على البقاء على قيد الحياة، وقد عارض الاطباء أتخاذ مثل هذا القرار وقالوا أنه يخالف اخلاقيات المهنة الا ان قرار المحكمة قضى بان عليهم الانصياع لرغبتها، اذ قالت القاضية : (( ان القانون واضح في انه لمن هم اكبر من 18 سنة وبكامل قواهم العقلية الحق في اختيار رفض المشورة الطبية او العلاج الطبي )).([12])

والحقيقة فيما نرى ان للمريض البالغ العاقل الحق في رفض العلاج او انهاء مثل هذه الحياة اذ ان في استمراره عليها مضاعفة لمعاناته وتسبيبا لعذاب من نوع خاص , وهذا يتفق مع ما ذهب اليه ronger leng وهو محاضر في القانون الطبي في جامعة ( ويرويك werwick ) اذ قال : (( بان هذا الحكم ببساطة يدعم حق المريض العاقل والمؤهل في الاحتفاظ بحقه في السيطرة على العلاج الطبي بالرغم من رغبات اطبائه , ثم اضاف : بان هذه القضية كما يعتقد ويعتقد الكثير من القانونيين لم تكن تحتاج الى اقامة دعوى امام المحكمة وذلك لان حكم القانون فيها واضح جدا )) .([13])

ويتبين من كلام القاضية ان للشخص الحق في رفض العلاج اذا كان مدركاً وبكامل قواه العقلية غير ان السؤال الذي يتبادر هنا هو هل يجوز للاطباء رفع الجهاز عنه وهو فاقد الوعي؟

في الحقيقة لا يجوز ذلك لانه لا يمكن للاطباء ان يصدروا قراراً برفع الاجهزة الطبية مالم يدعم بقرار قضائي يتضمن الاذن بذلك لان المريض الفاقد الوعي غير قادر على التعبير عن رغبته هذه وعندئذ لا يكون متمتعاً بالاهلية المطلوبة قانوناً، مثال ذلك قضية المريضة المعروفة فقط بالسيدة (B) في بريطانيا، ملخص القضية ان هذه السيدة (B) البالغة من العمر (43)سنة قد اصيبت بالشلل من الرقبة فاسفل وذلك عندما تمزق وعاء دموي في رقبتها قبل عام مما ادى الى عدم قدرتها على التنفس حيث طلبت من الاطباء ان يرفعوا جهاز التنفس الذي يبقيها على قيد الحياة ،وكان لها ذلك انطلاقا من ان لها الحق في ان تموت ، وقد حكم لها القاضي بذلك اذ قال : ))ان (B ) تملك الاهلية العقلية الضرورية لاعطاء او عدم اعطاء الاذن للابقاء على حياتها بواسطة العلاج الطبي واضاف بان الشخص الذي لاقدرة له على شي كالمريضة (B) انما قد تكون حياته في مثل هذا الظرف اسوا من الموت )) . والحقيقة ان هذه القضية قد كانت الاولى من نوعها في بريطانيا .([14])

ومن الناحية النظرية فان معظم الدول لا تبيح القتل الرحيم (موت الرحمة) فيما عدا هولندا التي اباحتة ،([15]) اما من الناحية العملية فالامر مختلف، فعلى سبيل المثال ان (70%) من الاطباء في الولايات المتحدة الامريكية يمارسون القتل الرحيم ( او قتل الرحمة ) والقضاء هناك متردد فتارة يحكم بالبراءة وتارة يحكم بالادانة، اما في فرنسا فأن (85%) من الشعب الفرنسي يؤيد القتل الرحيم ( او قتل الرحمة ) انطلاقاً من حق الانسان في تحديد لحظة موته، وان (76%) منهم طالبوا تبديل قانون العقوبات على هذا الاساس، مع العلم ان القضاء في فرنسا قد استقر على تبرئة من يقتل بدافع الرحمة، ومن ذلك ان حكما بالبراءة قد صدر لصالح وكيل نيابة، قام بقتل زوجته المصابة بشلل نصفي ناتج عن اصابة دماغها تخليصاً لها من الآلام المبرحة التي لا تطاق، وان محكمة اسئناف باريس قد حكمت بالبراءة ايضاً لصالح فتاة فرنسية قتلت خطيبها المصاب بالسرطان بحقنه بكمية كبيرة من المورفين ثم اطلقت عليه الرصاص.([16]) ويذهب الفقه القانوني حيال قتل الرحيم ( او قتل الرحمة ) الى ثلاثة اتجاهات وهي :-

الاتجاه الاول يبيح القتل الرحيم مطلقاً. اما الاتجاه الثاني فيميز بين القتل الرحيم الايجابي والقتل الرحيم السلبي، فيحرم الاول ويبيح الثاني . وجدير بالذكر ان القتل الرحيم الايجابي هو اقدام احدهم لانهاء حياة مريض ما بدافع الشفقة بارتكاب فعل ايجابي، ككتم انفاسه او حقنه بمواد كيماوية تؤدي الى وفاته، اما القتل الرحيم السلبي فيحدث بصدور افعال امتناع من قبل احدهم تفضي الى وفاة المريض، وتكون بناء على رضا وطلب منه او من ذويه .اما الاتجاه الثالث فيحرم بشكل قاطع كل شكل من اشكال قتل الرحمة، لان مبررات القتل بدافع الشفقة او الرحمة، ليست سوى غطاء لوحشية مغلفة بأدعاء الرحمة تهدف الى تحقيق مصالح انانية ضيقة، تبدأ بالتخلص من اعباء العناية بالمريض، وتنتهي بنقل بعض أعضائه الى شخص آخر بقصد الحصول على منافع مالية.([17])

لقد نص دستور السلوك المهني الطبي النافذ في العراق على مسالة قتل او موت الرحمة في البند (تاسعا ) منه بما يأتي :-

(( 1- يقصد بموت الرحمة قيام الطبيب بالمساهمة بانهاء حياة المريض في وقائع الامراض المستعصية وغير القابلة للشفاء مترافقة مع اّلام مستديمة، مما يجعل وضعة عبئا على المريض نفسه اوالمحيطين به، فيلجا ذلك المريض او ذووه الى الطبيب بطلب وهو وضع حد لهذا الوضع والتخلص من مثل هذه الحياة .

2- يعد هذا الاجراء جناية قتل ولو تم ذلك بطلب من المريض او من ذويه برضاهم وذلك لكون هذا العمل منافياً لطبيعة عمل واهداف وواجبات الطبيب نحو مريضه وهو الابقاء على حياة المريض والحفاظ على صحته في افضل وضع ممكن هذا بالاضافة الى احتمال الخطأ في التشخيص وامكانية تعرض الطبيب لملاحقة الورثة له قانونيا.)) .([18])

يفهم من هذا البند ان المشرع العراقي يجرم قتل المرحمة سواء اكان ذلك بطلب من المريض ام من ذويه اذ انه اعتبر الموت الرحيم جريمة قتل عمد متوافرة الاركان ولا اهمية عنده لا للبواعث او الدوافع على ارتكابها ولا لرضا المريض بها او لرضا احد من ذويه.([19])

ويعتبر القتل بدافع الشفقة، بموجب قانون العقوبات في سوريا وكذلك في لبنان عذرا مخففا للعقوبة بشرط ان يلح المريض في طلب الموت.([20])

اما من الناحية الشرعية فان الفقه الاسلامي يحرم ذلك بالاستناد الى الكتاب والسنة ففي الكتاب الكريم ورد ذلك التحريم في أكثر من موضع ومن ذلك قوله تعالى في سورة البقرة:((وانفقوا في سبيل الله ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة وأحسنوا ان الله يحب المحسنين)) .([21]) وقوله تعالى: ((يا أيها الذين امنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا ان تكون تجارة عن تراض منكم ولا تقتلوا انفسكم ان الله كان بكم رحيما) ) ([22]) , وقوله تعالى : (( ولا تقتلوا النفس التي حرم الله الا بالحق ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف في القتل انه كان منصورا)).([23]) وورد في الحديث عن رسول الله (صلى الله عليه وسلم ) انه قد نهى عن قتل النفس بقوله(صلى الله عليه وسلم) : ((من قتل نفسه بحديدة فحديدته في يده يتوجا بها في بطنه في نار جهنم ،خالداً مخلداً فيها ابدا....)). ([24])

اما من الناحية القانونية فان تجريم القتل الرحيم . (او الانتحار من قبل المريض بدافع التخلص من العذاب الذي هو فيه) من قبل سائر التشريعات العقابية يستشف منه منع رفض العلاج الذي يؤدي الى الموت ([25])

وفي حقيقة الامر اننا مع اباحة رفض العلاج، مادام هذا الاخير لا يؤدي الغرض الذي يعطى من اجله وهو شفاء المريض فعلام الاستمرار به ، فالحكم الشرعي يدور وجودا وعدما مع علته، وبما ان العلة من تناول الدواء قد انتفت بانتفاء مفعوله الشفائي فلا مسوغ اذا للاستمرار به ، وليتوكل المريض على الله- جل جلاله – فهو نعم الوكيل. ولقد استشهد بعض فقهاء القانون براي الدكتور محمد علي البار في هذا الشأن وهو استشاري الامراض الباطنية في جدة ومستشار الطب الإسلامي وخبير في مجمع الفقه الإسلامي فاجاب قائلا :(ان الحياة والموت بيد الله - سبحانه وتعالى - واستعجال الموت منهي عنه في الاسلام، فمثلا قصة انتحار ذلك الرجل مع النبي محمد( صلى الله عليه وسلم) في احد المعارك لانه لم يتحمل الألم، وقوله (صلى الله عليه وسلم ):((والذي يشرب السم فهو في النار خالد مخلدا فيها ابدا)). ([26]) فالإسلام موقفه شديد من هذا، وقتل الرجل الحي جريمة، وتفاصيل هذه الجريمة لها احكام في الفقه الإسلامي ، فمثلا شخص قال لاخر اقتلني فقتله بغض النظر عن كونه مريضا او غير مريض ففي ذلك تختلف المذاهب، فبعضها يحكم على القاتل بالقصاص وبعضها الاخر يحكم علية بعقوبة تعزيرية وكذا موضوع الطبيب الذي يطلب منه المريض او اهله التخلص من الحياة، فهذا مرفوض في الشرع الإسلامي، ويعتبر ذلك جريمة قتل، لكن هذا لا يعني لو ان الشخص لا يصبح له هذا الدواء معينا وانه غير ذات جدوى لمحاولة إنقاذ حياته، فلا داعٍ للاستمرار فيه اذا لم تكن هناك فائدة ترجى من ورائه). ([27])

وعليه لا يجوز للطبيب ان ينهي حياة المريض بمرض ميؤوس من شفائه تحت أي ظرف من الظروف بدافع تخليص المريض من ألآمه، وهو ما يعرف بقتل الرحمة( Euthanasia) حتى ولو طلب المريض او وليه ذلك لان الله – جل جلاله – هو واهب الحياة، و لا يجوز لأحد غيره سبحانه ان ينتزعها. ([28])

ثانياً :- المعيار القديم ( أو التقليدي) :-

ووفقا لهذا المعيار تكون لحظة الموت الطبيعي للانسان بموت القلب والدورة الدموية والجهاز التنفسي، فينتج عن ذلك موت خلايا تلك الاعضاء بشكل تدريجي واحدا تلو الاخر، فمثلا قرنية العين والجلد والعظام تبقى حية لبضعة ايام بعد الوفاة ،اما الكلى فلا تبقى سوى خمسة عشر دقيقة، والكبد والقلب مدة خمس دقائق فقط،.([29])

اما الدماغ فلا تعدو مدة بقائه بعد انقطاع وصول الدم اليه سوئ أربع اوخمس دقائق.([30])ان الاعضاء التي ذكرتها كالقلب والدماغ تبقى حية خلال هذه الاوقات فقط وبعدها تموت ولكن تستأنف هذه الاجهزة او الاعضاء مزاولة وظائفها المعتادة عن طريق تدليك القلب او الصدمة الكهربائية او باستعمال جهاز الانعاش الصناعي. ([31])

ان هذا المعيار القديم (او التقليدي) كما يستشف من تسميته قديم قدم البشرية ولا زالت بعض الدول تأخذ بهذا المعيار ، غير ان انتقادات كثيرة قد وجهت اليه اذ ان الدماغ او الجهاز العصبي ككل قد يظل حيا حتى بعد توقف جهازي الدوران والتنفس. ومن الانتقادات ايضا انه يمكن استبدال القلب البشري بقلب اما صناعي وإما بقلب بشري يؤخذ من شخص توفي عن قرب.([32]) ولكن اذا مات القلب الذي يؤخذ من جسد الميت فلا قيمة لهذه العملية.([33]) ومن الانتقادات ايضا حالة الشخص المحكوم عليه بالإعدام، فانه يصار الى فحص القلب والنبض بعد مباشرة عملية اعدام المحكوم عليه به وقطع النخاع ألشوكي بكسر الفقرات العنقية، وللتأكد من توقف الجهاز التنفسي يقوم رجل الدين في الكنيسة بتمرير شمعة موقدة قريبة من وجه الميت للتثبت او التأكد من موته.([34]) ويحضر تنفيذ الحكم بالاعدام في ساحة الاعدام طبيب او اكثر للتأكد من ان المحكوم عليه قد فارق الحياة بعد تنفيذ الحكم عليه فاذا ثبت انه لا يزال على قيد الحياة فانه يصار الى تنفيذ الحكم مرة اخرى حتى يفارق الحياة.

ولكن قد يحصل احياناً في حالات اخرى ان يتوقف القلب والدورة الدموية والجهاز التنفسي ثم تعود اليها الحياة مرة اخرى الامر الذي وقف امامه الأطباء حيارى لا يعرفون تفسيراً.([35]) ومن هنا فأن هذا المعيار لم يعد معياراً قاطعاً اكيداً على تحديد لحظة الموت، وتبين انه قد خالف مبدأين مهمين هما ( ليس كل من مات قلبه عد ميتا ، ولا كل من بقي قلبه نابضاً اعتبر حياً )،([36]) اذ ان الانسان الذي يموت قلبه لا يعتبر ميتاً في بعض الأحيان لوجود جهاز الإنعاش الصناعي ولوجود الاجهزة الطبية المتطورة في عصرنا هذا، اما الشق الثاني والذي ينص على انه لا يعتبر حياً كل من بقي قلبه نابضاً , اذ كم من البشر يموتون بسبب الايدز والسرطان وتشمع الكبد وغيرها من الامراض التي تسبب الوفاة.([37]) ولذلك أوجد علماء الطب معياراً آخر هو ( معيار موت الدماغ او موت جذع الدماغ ).

ثالثا :- المعيار الحديث :-

يسمى هذا المعيار معيار موت الدماغ، وموت الدماغ من الناحية الطبية هو ( تلف لا رجعة فيه للانسجة العصبية داخل تجويف الجمجمة )،([38]) وأول من عرف هذا المعيار ونادى به هي المدرسة الفرنسية في مجال الطب عام (1959) التي سمت هذا ( مرحلة ما بعد الاغماء )، ثم اعقبت هذه المدرسة لجنة (Adhoc) في جامعة هارفرد الأمريكية عام (1968)،([39]) وفي عام 1968 أقرت جمعية الطب العالمية بمصداقية هذا المعيار ابان الاجتماع الثاني والعشرين المنعقد في مدينة سدني الاسترالية.([40]) وثمة اعلان مهم قد صدر في هذا المجال في عام 1976 عن المؤتمر المشترك للكليات الملكية البريطانية للأطباء (B.M.J) والحقيقة انه يعتبر تلخيصاً ومراجعة للدراسات التي سبقته، وانه لهذا السبب قد اصبح بعد عام من صدوره تعليمات قائمة في المملكة المتحدة للاطباء العاملين فيها تعينهم على تشخيص الموت الدماغي ومعرفته، ومما جاء في هذا البيان ما يأتي :- (( ان موت الدماغ يمثل حالة يصبح الانسان فيها ميتاً بصورة حقيقة، لان جميع وظائف دماغه قد توقفت نهائياً وبدون رجعة)).([41]) وثمة قرائن عديدة تأثر بها الفقه والقضاء في بريطانيا وأستند اليها للقول بصحة ذلك،([42]) وهي من وجهة نظرنا كافية للتدليل على صحته.

وللاحالة التامة بمعيار الموت الدماغي يلزم التعريج بشكل مبسط على تركيب الدماغ وعلى موت الدماغ، فالدماغ يتكون من اجزاء ثلاثة هي :- (( 1- المخ : وهو يتكون من فصي المخ، وهو مركز التفكير والذاكرة والاحساس والحركة والارادة. 2- المخيخ :- وظيفته الاساسية توازن الجسم. 3- جذع الدماغ :- وفيه المراكز الاساسية في الحياة مثل مراكز التنفس والتحكم في القلب والدورة الدموية )).([43] )

والواقع ان اهمية الموضوع قد حملت الجهات الرسمية على تكليف لجان خاصة ببحثه ووضع معيار ملائم للتحديد وهذا ما حدث في الولايات المتحدة الامريكية عام 1980 عندما كلف الرئيس الامريكي رونالد ريغان لجنة خاصة هي ( لجنة الرئيس لدراسة المشاكل الاخلاقية في الطب والبيولوجيا ).([44]) وقد شكلت هذه اللجنة من كبار الاطباء ورجال القانون ورجال الدين لدراسة موضوع موت الدماغ فأصدرت قرارا بذلك في حزيران من العام المذكور ووافقت (25) ولاية امريكية على معيار موت الدماغ ثم ارتفع العدد الى (33) ولاية عام 1982 بينما لم تأخذ الولايات الامريكية المتبقية الا بمعيار موت القلب.([45]) وهذا يعني ان الشخص يعد حيا طبقا لقوانين بعض الولايات الامريكية بينما يعد ميتا حسب قوانين ولايات امريكية اخرى.

وفي الواقع تختلف الفحوصات والاختبارات المقترحة للتيقن من حصول حالة موت الدماغ من بلد الى اخر، فعلى سبيل المثال ان جمعية الاطباء البريطانية تعتبر توقف احدى وظائف الدماغ لمدة اثنتي عشرة ساعة يكفي للحكم على الشخص بالموت دون الحاجة لفحصه بجهاز رسم المخ الكهربائي (Electroenc erhalon graph ) والمعروف اختصارا(EEG)، وفي بعض الدول كهولندا يتم تحديد لحظة الموت بتوقف جميع وظائف الدماغ لمدة ست ساعات متواصلة تحت المراقبة، وتتخللها ثلاثة اختبارات بجهاز (EEG)، مدة كل اختبار نصف ساعة، اما جمعية الجراحين الالمانية فتستدل على حدوث الموت بتوقف وظائف معينة من الدماغ طوال اثنتي عشرة ساعة مع الاستعانة بجهاز (EEG) او بانقطاع وصول الدم الى الدماغ لمدة لا تقل عن ثلاثين دقيقة، ويتم التاكد من ذلك بطريقة وهي(Angio graphical method). ([46]) هذا وهناك من يرى بان الإثبات الطبي والشرعي والقانوني للموت يجب ان يعتمد على تشخيص الموت الدماغي الذي يحدث بعد الموت الإكلينيكي،([47]) وتجدر الإشارة إلى ان حالة موت الدماغ قد تختلط ببعض الحالات المرضية كمرض السكر الحاد وامراض الكبد المستفحلة والتسمم الشديد واصابات الدماغ فتستعصي حتى على الاطباء المتمرسين , ففي الامراض المزمنة المذكورة انفا يكون الانسان في وضع صحي حرج ويصبح من حيث الأعراض شبيها بحالة موت الدماغ مع ان دماغه غير ميت وهذا يطلق عليه بالموت السطحي الكاذب.([48]) وهناك ظاهرة مهمة جدا قد تحصل عند موت الدماغ وهي احتمال حدوث حركات وتقلصات عضلية تلقائية في انحاء من جسم الميت دماغيا ليس لها علاقة مطلقا بنشاط الدماغ وانما منبعها انعكاسي من النخاع ألشوكي وتسمى ظاهرة (لازروف).([49]) بل ان الميت دماغياً قد يتحرك بكل جسمه، وهذا يشبه تقلصات الدجاجة وحركاتها الواضحة عند قطع رأسها، وأي حركة من هذا النوع لا تدل بتاتاً على وجود حياة في الدماغ.([50]) وفي حقيقة الامر ان هذه الحركات الصادرة من الميت دماغياً تسبب الهلع للفريق الطبي الذي يقوم بعملية استئصال العضو من الجثة، مما حدا ببعض المستشفيات والمراكز الطبية الى حقن الموتى دماغياً بمرخيات العضلات قبل الشروع بأستئصال الاعضاء منها، وكذا تعيين اطباء نفسيين لتهدئة الفريق الطبي العامل.([51]) ويجدر بألاشارة انه في كثير من الحالات عندما توضع اجهزة الانعاش لا يكون الطبيب متيقناً من ان الدماغ قد مات، حيث تتميز تلك الحالات بالاغماء التام وتوقف التنفس التلقائي، وتحتاج الى سرعة كبيرة لمحاولة الانقاذ وبالتالي يبقى المصاب تحت المنفسة ولكي يشخص الطبيب موت الدماغ لا بد له من علامات يستدل بها وهي كالاتي :-

(1- التأكد من ان المريض فاقد للوعي بصورة تامة مع انعدام القدرة على الاستجابة للمحفزات الخارجية.2- انعدام وجود أي من منعكسات جذع الدماغ مثل البلع والسعال والتنهد والشهقة والقرنية. 3- انعدام القدرة على التنفس التلقائي، لذا فان ميت الدماغ يجب ان يرتبط بجهاز التنفس الاصطناعي. 4- اختبار استجابات جذع الدماغ للتحفيزات العصبية المركزية واهمها الفحص السعري الحراري للاذنين. 5- يجب ان تعاد هذه الفحوصات مرة اخرى بعد (6) ساعات للتأكد من حالة اللارجعة اما في حالة الموت الناجم عن التسمم او بسبب التعرض للانزيمات فيجب ان يعاد الفحص بعد (24) الى (36) ساعة ). ([52])

ان هذه العلامات تعتبر من المؤشرات الطبية لموت الدماغ المعتمدة عالمياً في الوقت الحاضر ومن ثم فأن الطبيب يستدل بهذه العلامات ليحدد لحظة الوفاة، الا ان جانباً من الفقه الفرنسي اعترض على قرار وزير الشؤون الاجتماعية الفرنسي الصادر في25/4/1968 ورفض الاعتماد على معيار انعدام رسام المخ الكهربائي كمعيار للموت،([53]) لان اغلب الدول كهولندا وألمانيا تستعين بجهاز رسام المخ الكهربائي كمعيار لتحديد لحظة الوفاة . لذلك فان انصار هذا المعيار يذهبون الى ان اجتماع هذه العلامات او هذه المؤشرات دليل على ان المريض قد فارق الحياة وعندها يتحول (جذع الدماغ)بعد فترة الى مادة سائلة في الدماغ، ويعتقدون انه يستحيل اعادة الحياة لشخص اجتمعت فيه هذه العلامات حتى وان بقي حيا بفعل اجهزة الانعاش الطبية المتطورة، كما انه من الناحية الطبية لايصلح القلب الذي ماتت خلاياه للنقل والزرع في جسد انسان اخر كما ذكرنا ولا يمكن من الجانب القانوني الاجهاز على انسان وهو في سكرات الموت لاستئصال احد أعضائه او قلبه او كبده لان هذا يشكل جريمة قتل عمدية. ([54])

اما المشرع العراقي فقد وضع لاول مرة عام 1986م قانون عمليات زرع الاعضاء البشرية واخذ فيه بمعيار موت الدماغ اذ نص على:(( اجازة اخذ الاعضاء من المصاب بموت الدماغ وحسب الادلة العلمية الحديثة المعمول بها بتعليمات.....)).([55])

ولقد صدرت التعليمات رقم (3) لسنة 1987 فعرفت موت الدماغ بانه:(( حالة الفقدان اللاعائد للوعي المصحوب بالفقدان اللاعائد لقابلية التنفس التلقائي والانعدام التام للأفعال الانعكاسية لعرق الدماغ)). ([56])

وتاسيساً على معيار موت الدماغ او جذع الدماغ – على رأي اطباء بريطانيا – فان الحصول على الاعضاء البشرية يكون بعد توقف الدماغ وعدم القابلية على الحياة لموت (جذع المخ) اذ ان الاخير هو المسؤول عن التحكم في المراكز العصبية للبدن والقلب والجهاز التنفسي وايصال الأوكسجين للخلايا في الدماغ. ([57])

من جهة اخرى أعتقد بعض الباحثين، بوجود معيار ثالث غير المعيار التقليدي والمعيار الحديث يسمى بالمعيار (الشرعي) وذلك بسبب عيوب كل من المعيارين ( التقليدي والحديث )، وغني عن البيان ان المعيار الشرعي هذا تبنته المؤتمرات الطبية في الدول الاسلامية التي اقيمت حول موضوع موت المريض مرض الموت، وهذا ما سنتولى بحثه تباعاً.

* رأينا في المعيارين/

لدى النظر في هذين المعيارين يبدو ان لا ضرورة للتمييز بين وقت موت المريض في كل من المعيارين، بل لا يوجد وجه للتمييز بينهما وذلك لان كلا منهما يعود الى منطقة مختلفة عن الاخرى اذ ان معايير الموت يختص بها الطبيب اما مرض الموت فهو واقعة شرعية ابتداء ثم اخذ بها التشريع الوضعي انتهاءً لذا فهي من حصة الفقيه او القاضي ومع ذلك يحدث تداخل بينهما. فبالرغم من ان الانسان يكون معطلا او مغيبا طبيا على وفق هذين المعيارين،([58]) فانه حي قانونياً ومن هنا فان الشخص الذي يكون تحت تأثير الاجهزة الطبية او يخضع لها قد يتصرف تصرفا قانونيا وذلك كأن يوصي المريض بهذا او لذاك بجزء من امواله او كان يتصرف بيعاً او هبة او غير ذلك من التصرفات القانونية التي تأخذ حكم تصرفات المريض مرض الموت، لان المريض في مثل هذه الحالة يكون على معرفة او على يقين بانه سيموت فيتصرف محاباة لبعض الاشخاص ويضر بأخرين وهذا ما سنتولى بحثه في موضعه.

رابعاً :- المعيار الشرعي :-

لما كان تحديد لحظة الموت في كل من المعيارين السابقين لم يلق قبولاً تاما وان هناك معارضة لكل منهما فلا غنى لنا عن التوجه نحو المعيار الشرعي الذي يقضي بان لحظة الموت تكون بتوقف القلب وموت جذع المخ، ونشطت بعض الجهود الاسلامية في بحث هذا الموضوع واصدر قرار رقم (99) في 9/11/1402 هـ عن هيئة كبار العلماء في الرياض اجيز بموجبه نقل عضو من جسم الميت الى جسم الانسان الحي وفي عام 1985 انعقدت في الكويت ندوة عن ( بداية الحياة ونهايتها ) بأشراف منظمة المؤتمر الاسلامي للعلوم الطبية وتطرقت لموت الدماغ، ثم انعقدت عام 1985م ايضاً الدورة الثامنة لمجمع الفقه الاسلامي بمكة المكرمة لبحث الموضوع، وتنفيذا لتوصيات الدورة الثامنة المذكورة عقد مؤتمر خاص في الاردن للفترة من ( 22-24) أكتوبر عام 1985م عن موت الدماغ.([59])

وفي عام 1986م عقدت في جدة الدورة الثانية لمجمع الفقه الاسلامي التابع لمنظمة المؤتمر الاسلامي ونوقش فيها الموضوع الا انه تأجل البت فيه الى عام 1986م في شهر صفر عام 1407هـ حين انعقد في عمان مجمع الفقه الاسلامي واصدر القرارات الاتية :- منها انه : ( يعتبر شرعا ان الشخص قد مات وتترتب جميع الاحكام المقررة شرعا للوفاة عند ذلك، اذا تبينت فيه احدى العلامتين التاليتين :-

1- اذا توقف قلبه وتنفسه توقفاً تاما وحكم الاطباء بأن هذا التوقف لا رجعة فيه.

2- اذا تعطلت جميع وظائف دماغه تعطلا كاملا، وحكم الاطباء الاختصاصيون الخبراء بأن هذا التعطل لا رجعة فيه، وأخذ دماغه في التحلل.

وفي هذه الحالة يسوغ دفع اجهزة الإنعاش المركبة على الشخص وان كان بعض الأعضاء كالقلب مثلا لا يزال يعمل اليا بفعل الاجهزة المركبة ).([60]) كما جاء في قرارات الدورة الرابعة لمجلس مجمع الفقه الاسلامي المنعقد في جدة للفترة 18-23 جمادى الاخرة 1408هـ ,6-11 شباط 1988م قرارا برقم (1) في شأن انتفاع الانسان بأعضاء جسم انسان اخر حيا كان او ميتا وقد قيل في معيار الموت ما نصه : ( ويلاحظ ان الموت يشمل حالتين :- الحالة الاولى :- موت الدماغ بتعطل جميع وظائفه تعطلا كاملا لا رجعة فيه طبياً. الحالة الثانية :- توقف القلب والتنفس توقفا تاما لا رجعة فيه طبيا. فقد روعي في كلتا الحالتين قرار المجمع في دورته الثالثة).([61]) وبالرغم من وجود من يأخذ بالمعيار الشرعي هو معيار مشترك فأن الاختلاف الفقهي او الشرعي او الطبي ما زال قائما في شأن استخدام اجهزة الانعاش المركزة التي أوجدت ما يسمى الان بـ ( الميت الحي او الموت المقنع {La mart masque } ). ([62])

ويجدر بالذكر هنا ان الاستاذ سافتيه قد ذكر في هذا الخصوص ان الامر يتعلق بحماية المريض الخاضع للتقنيات الجديدة أي للاحياء الصناعي وما ينجم عن ذلك من تسرع بعض الاطباء الى الاعلان عن الوفاة لاستعمال الجثة او نقل الاعضاء منها. ([63])

واذا ظن البعض بأن هذه المؤتمرات قد قررت الاخذ بالمعيارين معاً : المعيار التقليدي (بدعوى تعويلها على توقف القلب والتنفس توقفاً تاما) والمعيار الحديث (بدعوى تعويلها على تعطل وظائف الدماغ تعطلا نهائيا)، فجمعت بين المعيارين في معيار جديد ( شرعي )، فأن الحقيقة غير ذلك، اذ ان الاخذ بالمعيارين معاً فضلا عن استحالته لانه جمع بين متناقضين فهو مع ذلك لم يكن مقصودا في التوصيات او الاراء الفقهية وان ما ذكر من فقرتين لتحديد الموت بشكل علامتين او دليلين على الموت الدماغي حيث رأينا ان توقف التنفس التلقائي والنبض اول الادلة التي يضعها اصحاب المعيار الحديث للدلالة على الموت الدماغي، ولذا يصر انصار المعيار الحديث على ايراد جملة (توقف التنفس التلقائي) وليس (توقف التنفس)، وذلك لكي يفهم انه حتى وان امكن اجراء التنفس الصناعي لمن مات دماغه فان ذلك لايغير من حقيقة موته شيئا. فهذا دليل لاصحاب المعيار الحديث لا للمعيار القديم. ولاختبار صحة هذه النتيجة يتبين لنا لدى مراجعة النصوص السابقة لمؤتمري عمان وجدة انه يشترط بعد ذكر توقف القلب والتنفس، ان يكون هذا التوقف (لارجعة فيه) أي (تماما،نهائيا)وهذا ينسجم كثيرا مع المعيار الحديث، اما المعيار القديم فالحكم بالموت جائز فيه على شخص مات قلبه ورئتاه حتى لو أمكن اعادته الى الحياة بطريقة ما كالإنعاش الصناعي واستعمال مضخة خاصة (منفسة)كما رأينا سابقا.

لقد ذهب الفقه الإسلامي ، على خلاف هذين المعيارين ،الى ان الإنسان يموت في حالة ما اذا ظهرت عليه إمارات الموت والتي هي :-انقطاع نفسه، احداد بصره, انفراج شفتيه فلا ينطبقان ، انخلاع كفيه من ذراعيه أي انفصال زنديه،تمدد جلدة وجهه، تقلص خصيتيه الى فوق مع تدلي الجلدة، اعوجاج أنفه وميله، انخساف صدغيه، استرخاء قدميه وسقوطهما فلا ينتصبان.([64]) وعليه فان الموت هو من الغيبيات لان الروح والنفس لا يعلم حقيقتها الا الله – جل جلاله- استنادا الى قوله تعالى : (( ويسألونك عن الروح قل الروح من أمر ربي وما أوتيتم من العلم الا قليلا )).([65])

لذا ان رجوعهما الى خالقهما من المغيبات التي لا تخضع للعلم التجريبي ونستدل على ذلك من قوله تعالى : (( الله يتوفى الأنفس حين موتها والتي لم تمت في منامها فيمسك التي قضى عليها الموت ويرسل الأخرى إلى أجل مسمى )).([66]) ويقول عليه الصلاة والسلام : (( ان الروح اذا قبض تبعة البصر)). ([67])

موقف التقنينات المقارنة من معايير الموت:-

يغدو وضع معيار قانوني لموت المريض مسالة في غاية الاهمية، لوضع حدود معينة ينتهي اليها تصرف الطبيب بحيث لايعلن الوفاة الا عند تحقق شروط معينة نص عليها القانون، وفي ذلك مصلحة للطبيب نفسه بالاضافة الى مصلحة المريض الذي يحتضر فالطبيب في الغالب لايعرف حدودا معينة للمسالة القانونية عن فعله في اعلان الموت او (كما هي الحال بالنسبة للانعاش الصناعي عن ايقاف الجهاز)، لذا نراه مترددا في ذلك فيفضل ان ينتظر حتى النهاية للتثبت من موت الشخص في حين ان الشخص يكون قد مات قبل زمن لموت دماغه.([68])

لذلك فان استعراض معايير الموت يوضح لنا اللحظة التي يموت فيها المريض الا ان الموت ليس واضح المعالم الى هذه الدرجة بحيث يتم تشخيصه طبيا بهذه البساطة وبهذا اليقين، ولقد زاد من تعقيد المشكلة ان القانون والشرع يريدان من الطب ان يحدد(لحظة) واحدة فقط بل اقل من لحظة لكي يجزم بان الموت قد حدث فيها ،وذلك من اجل :-1-المزاحمة في استخدام اجهزة الإنعاش،([69]) ,2- ومن اجل استئصال الاعضاء البشرية من جسم الميت وليس من اجل تحديد مرض الموت .اذ ان كل الأحكام تلك تبنى على هذه اللحظة فظهرت المشاكل واستعصى على اهل الطب تحديد تلك اللحظة وظهرت امامهم حالات وقف فيها اهل الطب عاجزين عن الجزم بكونها موتا ام حياة ، لذلك اسموها حالات وسطى بين الحياة والموت ومن ثم فان الطب اعتمد على علامات اوامارات الفقه الإسلامي لوجود الموت.([70])

عاد الفقه والقانون لبحث المسالة وصدرت الفتاوى والتشريعات في اعتماده معايير وترك اخرى لتحديد الموت .

ففي الاردن , نصت المادة الثالثة من قانون الانتفاع باعضاء جسم الانسان رقم (23) لسنة 1977 المعدل بقانون رقم (17) لسنة 1980 على انه : (( ا- يشترط في اجراء عمليات نقل الاعضاء وزراعتها , ما يلي :- 1- الالتزام بالفتاوى الصادرة عن مجلس الافتاء الاردني بهذا الشان وبخاصة ما يتعلق منها بالموت الدماغي ... )) .([71]) وقد افتى مجلس الافتاء الاردني , بما ياتي : (( يعتبر شرعا ان الشخص قد مات , وتترتب جميع الاحكام المقررة شرعا للوفاة عند ذلك اذا تبينت فيه احدى العلامتين التاليتين : 1- اذا توقف قلبه وتنفسه توقفا تاما وحكم الاطباء بان هذا التوقف لا رجعة فيه , 2- اذا تعطلت جميع وظائف دماغه تعطلا نهائيا واخذ دماغه في التحلل وحكم الاطباء المختصون الخبراء بان هذا التعطل لا رجعة فيه ...... )) .([72])

ويتبين من هذا ان الافتاء يدخل في الموضوع ويعتمد تماماً على ما تم التوصل اليه في المؤتمر الاسلامي الذي انعقد بجدة ومن ثم في الاردن فيما يتعلق بهذه المسألة، ويجدر بالاشارة هنا ان المادة الثامنة من القانون المنوه به في اعلاه قد قضت بتشكيل لجنة طبية للتثبت بشكل يقيني وتام من الموت ومنع التقدير الجزافي المتسرع من قبل الطبيب الواحد، وعلى هذا نجد ان الاردن قد اخذ بالمعيار الحديث ( موت الدماغ ). ([73])

أما في العراق، فأن المشرع العراقي قد آثر هو الاخر ان يتبنى معيار الموت الدماغي وقد أسهب في الحديث عن الشروط اللازمة لتطبيقهُ وهذه الشروط ( كما هي الحال في بلدان العالم الآخرى التي تبنتها )، ينبغي أن تتوافر جميعها قبل امكان الحكم بموت المريض فلا يكفي أحدها لذلك. فقد نص في قانون العمليات زرع الأعضاء البشرية رقم (85) لسنة 1986م، وذلك في الفقرة (5) من المادة الثانية منه والتي تنص على انه : (( يجوز أخذ الاعضاء من المصاب بموت الدماغ وحسب الادلة العلمية الحديثة المعمول بها التي تصدر بتعليمات .....)).([74]) ولقد صدرت التعليمات رقم (3) لسنة 1987م فعرفت الفقرة الاولى منها والصادرة بموجب المادة (السادسة) من قانون عمليات زرع الاعضاء البشرية رقم (85) لسنة 1986م، موت الدماغ بانه : (( حالة الفقدان اللاعائد للوعي المصحوب بالفقدان اللاعائد لقابلية التنفس التلقائي والانعدام التام للأفعال الانعكاسية لعرق الدماغ )).([75])

أما في مصر فأن القانون رقم (130) لسنة 1946 الخاص بالولادات والوفيات ترك مسألة تحديد الموت جملة وتفصيلا للجانب الطبي فترك السلطة للطبيب في تقرير حالة الوفاة وبيان سببها دون ان يلزمه باتباع اساليب معينة , كما ان القانون رقم (103) لسنة 1962 م الخاص بالتنازل عن العيون من اجل اجراء عمليات ترقيع القرنيات لم يلزم الطبيب بأتباع وسائل معينة لتحديد لحظة الموت كما يلزمه ببيان سبب الموت قبل استئصال العين من جثة الميت.([76])

أما في فرنسا، فان الفقه القانوني الفرنسي حاليا يؤكد على انه رغم عدم وجود تعريف قانوني للموت، ورغم ان المسألة متروكة للطبيب ليقرر استنتاجه للموت، فان المعيار الذي يجب ان يستخدم هو معيار الموت الدماغي ( ducrveau).([77])

وقد تجسد المعيار الحديث في فرنسا بقرار من وزير الصحة الفرنسي الصادر في 25/4/1968 وتم بموجبه تبني المعيار الحديث لاول مرة في فرنسا حيث اقر مبدا جواز الاعتماد على رسام المخ الكهربائي في اثبات الموت فأشار الى ان من الممكن الاقرار بحدوث الموت باجراء تخطيط كهربائي للدماغ يرسم خطاً مستقيماً وذلك خلال مدة زمنية كافية.([78])

نستنتج من كل ما تقدم ان غالبية الدول العربية تأخذ بالمعيار الحديث وان كان تبنيها لذلك حديث العهد نسبيا وان لذلك أثره او ثمرته الهامة انما تتصل بجواز ايقاف جهاز الانعاش من على مريض مات دماغه ، فهذه المسالة ما زالت محل استرابة كبيرة من القانونيين والاطباء على حد سواء وما زال الطبيب محجما عن الاقدام على ايقاف الجهاز، والسبب في ذلك خوفه من ان يكون مرتكبا لجريمة قتل عمد ما دام فعله بايقاف الجهاز سيفضي الى سكون الجسد نهائيا ، ومن هنا تأتي أهمية اعمال المعيار الحديث بجميع نتائجه والتي منها ايقاف الجهاز لايعد قتلا رغم انه لم يعتبر الشخص ميتا بموت دماغه,([79]) وهذا عين الصواب . وان فرنسا قد تبنت المعيار الحديث اذ اجازت الاقرار بحدوث الموت بالاعتماد على اجراء تخطيط كهربائي للدماغ يستغرق مدة زمنية كافية .

●المطلب الثاني ●

تحديد معنى مرض الموت في الفقه الاسلامي والقانون الوضعي

سنعالج في هذا المطلب معنى مرض الموت ولكن قبل الخوض في هذه المسا لة نجد من المناسب ان نميز بين المرض العادي وبين مرض الموت ، فالمرض العادي كما أسلفنا هو المرض الذي يصيب المريض به بالارهاق والتعب الشديد وقد يكون مصحوباً بالام عضوية وسوى ذلك من العلامات والاعراض، ومثل هذا المرض يمكن ان يشخصه الطبيب ويصف او يجري له العلاج المطلوب، واذن فهو مرض يمكن ان يعالج ويبرأ منه المريض ،وقد عرف الاطباء حتى الان امراضا كثيرة جدا، منها : امراض عضوية في اجهزة البدن واعضائه، وامراض نفسية تتجلى باضطرابات سلوكية عند الانسان،([80]) وامراض تنتقل من احد الابوين الى الاولاد, وامراض سارية تنتقل من المريض الى الصحيح ، وامراض غامضة مجهولة السبب(I diopathie diseases) لم يهتد الطب الى معرفة اسبابها بالرغم من التطور الواسع الذي احرزه في العصر الحديث. اما مرض الموت؛ فهو المرض المخوف الذي حكم الطب بكثرة الموت به سواء أكان المريض طريح الفراش ،([81]) ام لم يكن. لذا فان المرض المخوف بأنواعه (كالايدز والسرطان والسارز وانفلونزا الطيور والجمرة الخبيثة والحمى الصالب والرعاف الدائم وذات الجنب ووجع القلب والرئة وتشمع الكبد) اذا اتصل به الموت كان مرض موت وجرت عليه احكام المريض مرض الموت، واذا لم يتصل به الموت بان صح المريض من مرضه ثم مات بعد ذلك فحكمه حكم الصحيح لا المريض.

عليه سنتكلم عن معنى مرض الموت في كل من الفقه الاسلامي والقانون الوضعي , وسنكرس لكل منهما فرعا مستقلا وعلى التوالي:-

//الفرع الاول //

- معنى مرض الموت في الفقه الاسلامي -

لم تتفق كلمة جمهور الفقهاء على تعريف مرض الموت وتفسيره , فقد جاء في الفتاوى الهندية : ((المريض مرض الموت من لا يخرج لحوائج نفسه ...)).([82]) وفسرهُ بعضهم بأنه يكون صاحب فراش ([83]). وقال ابن عابدين:(( كونه صاحب فراش ليس بشرط لكونه مريضا مرض الموت بل العبرة للغلبة ، ولو الغالب من هذا المرض فهو مرض الموت، وان كان يخرج من البيت )).([84]) ويقول ايضا : (( ان علم ان به مرضا مهلكا غالبا، وهو يزداد الى الموت ، فهو المعتبر ، وان لم يعلم انه مهلك، يعتبر العجز عن الخروج للمصالح )).([85])

وقال الكاساني : ((مرض الموت هو الذي يقعد الانسان عن عمله المعتاد في حال الصحة، فيقعد الرجل عن عمله خارج البيت ويقعد المرأة عن عملها في البيت. وروى الحسن بن زياد عن ابي حنيفة انه قال :- المريض الذي اذا طلق امرأته كان فارأ، هو ان يكون مضنى لايقوم الابشدة ، وهو في حالة يعذر في الصلاة جالسا)).([86])

وقال جماعة من الفقهاء غير ذلك فعرفه ابن الهمام، بانه : ((المرض الذي يخاف منه الهلاك غالبا وان يكون بحالة لا يقوم بحوائجه كما يعتاد الاصحاء ولا فرق بين ما اذا كان بذلك السبب او بسبب اخر كصاحب الفراش بسبب المرض اذا قُتل )).([87]) وعرفه الرملي بانه كل مايستعد بسببه للموت بالاقبال على العمل الصالح،([88]) اما الشيرازي فعرفه بانه المرض الذي لايؤمن معه معالجة الموت.([89]) اما الحلي فيعرفه بانه المرض الذي يتحقق به الموت سواء كان مخوفا او لم يكن مخوفا.([90]) وقيل هو ما يكون الغالب فيه الموت كالسل وحُمى الدق وقــذف الدم. ([91])

ويمكن القول بان جمهور الفقه الاسلامي يرى ان مرض الموت هو المرض الذي مات فيه المقر اوالموصي مطلقا ولا يتعين المرض ان كان مرض موت او مرض شفاء الا بعد الوفاة ولذلك تبقى عقود المريض واقراراته صحيحة ومعتبرة ما دام حيا فلا يجوز الاحتجاج بالمرض لابطال تصرفاته الا بعد وفاته.([92])

ولو تأملنا في هذه النصوص او الأقوال لتكشف لنا ان اختلاف الفقهاء لم ينصب على حقيقة مرض الموت ومفهومه، وانما انصب على اماراته وعلاماته .

ويمكن القول بعد هذا كله ان مرض الموت هو المرض الذي يغلب فيه ان ينتهي بالموت، ومن هنا فانه لا يمكن الجزم بان المرض مرض موت او مرض شفاء الا اذا تحقق الموت فعلا .

// الفرع الثاني //

- معنى مرض الموت في القانون الوضعي ---

جاءت التقنينات المدنية العربية على غرار التقنين المدني المصري، فلم تعن بوضع تعريف لمرض الموت واقتصرت على بيان القواعد العامة التي تحكم تصرفات المريض مـــــرض الموت ([93]) .

وقد شذ التقينن المدني الاردني على ذلك اذ نص على ان:(( مرض الموت هو المرض الذي يعجز فيه الانسان عن متابعة أعماله المعتادة ويغلب فيه الهلاك ويموت على تلك الحال قبل مرور سنة فان امتد مرضه وهو على حالة واحدة دون ازدياد سنة او اكثر تكون تصرفاته كتصرفات الصحيح )).([94]) وثمة قرارات صدرت من محكمة تمييز الحقوق الاردنية بهذا المعنى.([95])

ولئن تبين لنا من هذا ان مرض الموت، هو ذلك المرض الذي يصيب الشخص فيؤدي به الى ان يكون انسانا مريضا عاجزا عن متابعة اعماله المعتادة خارج بيته ويغلب عليه الهلاك ويموت على تلك الحال، فاننا مع ذلك نرى ان المرض سبب قد يؤدي الى الموت ولكن الموت والحياة لا يتحكم فيهما المرض وانما تتحكم فيهما ابتداء وأنتهاء قدرة الله – جل جلاله – فهو وحده لا شريك له الذي يقدر الموت والحياة ويتحصل لدينا من هذا النص انه اذا استمر المرض على حاله دون زيادة مدة سنة او اكثر فان تصرفات المريض مرض الموت تعد بحكم القانون كتصرفات الانسان الصحيح , ولكن لو استمر المرض اكثر من سنة وهو يزداد لاعتبرت تصرفات هذا الشخص بحكم تصرفات المريض مرض الموت .([96]) وهذا النص مستمد في الحقيقة من مجلة الاحكام العدلية في المادة (1595) منها . وقد استند بعض الكتاب الاردنين في تعريفهم لمرض الموت الى هذا النص وذلك لما يتسم به من وضوح في تحديد وتعريف مرض الموت، اذ ذهب بعضهم الى انه :(( ويلاحظ من تعريف مرض الموت ان مرض الموت هو الذي لا يستطيع فيه الإنسان ان يقوم بإعماله المعتادة التي يقوم بها كل يوم والتي يقوم بها الإنسان العادي ويغلب على هذا المرض الهلاك ،أي ينتهي به الوفاة في الغالب )).([97])

وثمة تعريفات اخرى للكتاب فمنهم من يرى ان المراد بالمريض مرض الموت : ((هو الذي يعجز عن القيام بمصالحه المنوط به أداؤها بعد ان كان قادرا عليها وينتهي مرضه بالموت ، وهذه المصالح تختلف باختلاف الأشخاص ذكورة وأنوثة وباختلاف الوظائف والاعمال فلكل من الموظف والصانع عمل مخصوص فاذا عجز عنه بسبب المرض ومات عقبه سمي مرضه مرض موت)).([98]) ومنهم من يقول بان مرض الموت : (( هو المرض الذي يفضي الى الموت غالبا ويعقبه الموت فعلا )).([99]) ومنهم من يقول بانه : ((المرض المتصل بالموت أكثر )).([100]) كما ان منهم من يعرفه بانه : ((المرض الذي يغلب فيه الهلاك )).([101])

ويتبين من هذه التعريفات انها تختلف عن بعضها بالألفاظ غالبا أي ان الاختلاف هو اختلاف في الألفاظ لا في المعاني ، ومن هنا فان غالبيتهم استقرت على ان مرض الموت هو المرض الذي يعجز صاحبه عن القيام بمصالحه خارج البيت ويكون الغالب فيه موت المريض . ويتحصل لدينا من هذا النص انه اذا استمر المرض على حاله دون زيادة مدة سنة اواكثر فأن تصرفات المريض مرض الموت تعد بحكم القانون كتصرفات الانسان الصحيح ، ولكن لو استمر المرض اكثر من سنة وهو يزداد لاعتبرت تصرفات هذا الشخص بحكم تصرفات المريض مرض الموت.([102]) وهذا النص مستمد في الحقيقة من مجلة الأحكام العدلية في المادة (1595) منها. ولاشك ان مسالة العجز منوطة بطبيعة وظائف الأشخاص وما بينهما من اختلاف واذا صح في حق الرجل ، فانه يختلف بعض الشيء في حق المرآة فهو المرض الذي يغلب فيه موتها ويعجزها عن القيام بمصالحها داخل البيت ، وهذا يعني ان مرض الموت يجمع بين الرجال والنساء في أمرين لا يكون المرض مرض موت دونهما وهما غلبة الهلاك فيه والعجز عن القيام بالمصالح فإذا حصل العجز المذكور بسبب المرض وانتفت غاية الموت كالرمد وكسر الرجل مثلا فلا يعد هذا مرض موت لانتفاء غلبة الهلاك.([103]) وهذا ما قضت به ايضا محكمة تمييز الحقوق الأردنية، ([104]) وهو ما سنعالجه بمناسبة شروط مرض الموت في الموقع المناسب لاحقا.

وقد أختلف في عد المرض الذي يطول أمده كالسل مثلا ،فهل هو مرض موت ام مرض صحةّ ؟ فقد قال بعضهم ان كان يزداد المرض شيئا فشيئا فهو مرض موت لان الغالب ان ينتهي بالهلاك، وقال بعضهم الأخر – بحق – ان كان لا يرجى برؤُه بتداو فمرض موت وألا فمرض صحة ، وثمة من قال بأنه لو طال وصار بحال لا يخاف منه الموت اعتبر صاحبه صحيحا .([105])

اما القانون المدني العراقي فلم يرد فيه تعريف لمرض الموت ولذلك يكون الرجوع فيه الى الفقه الإسلامي وكان الأجدر بالمشرع العراقي ان يورد تعريفا لمرض الموت تجنبا للاختلافات وسوء التفسير وابتعادا عن الخوض في أراء الفقهاء وتفصيلاتها وتسهيلا لمهمة القضاء في تطبيق القانون، وقد حمل هذا الفراغ التشريعي القضاء العراقي على الاجتهاد في تعريف مرض الموت بالاستفادة من اراء الفقهاء المسلمين فعرفته الهيئه العامة لمحكمة التمييز العراقية بانه: ((المرض الذي يغلب فيه الهلاك ويعقبه الموت)).([106]) وعرفته ايضا : (( بانه المرض الذي يغلب فيه الهلاك ويعُجز صاحبه عن عمله ويؤدي الى وفاته في مدة قصيرة )).([107]) وقضت كذلك : (( ان مرض الموت هو الذي يمنع المريض من مزاولة أعماله المعتادة والذي يغلب فيه الهلاك ويؤدي الى وفاة المريض )). ([108])

ويتبين ان قرارات محكمة التمييز العراقية قد أكثرت من الخوض في معنى مرض الموت وما يُعد من الإمراض مرض الموت ومالا يعد ولكن حيث يكون من غير الممكن تحديد هذا المرض من خلال العلامات الظاهرة له دون الركون الى المعرفة العلمية فيه ومدى خطورته ودون الاستناد الى الخبرة العلمية الدقيقة فان التشريع العراقي في قانون الاثبات رقم (107)لسنة 1979 قد اعتمد موضوع الخبرة في المواد (132 و146) منه ففي المادة (132) منه قد قضى بأن الخبرة هي تدبير تحقيقي يقصد منه الحصول على معلومات ضرورية بواسطة اصحاب الاختصاص للبت بمسائل فنية تكون محل نزاع.([109]) كما قضى في الفقرة الاولى من المادة (146) من هذا القانون بجعل تقرير الخبير سبباً للحكم،([110]) وقد تمسكت محكمة التمييز العراقية بذلك في قراراتها ومنها ان :(( عرض التقارير الطبية المبرزة الخاصة بمورث المدعي على اللجنة الطبية الرسمية المختصة لبيان ما اذا كان المرض الذي توفى به ويعتبر مرض موت أم لا )).([111])

بناءً على ما تقدم نجد محكمة التمييز تقرر في شأن مرض الموت ما يأتي : (( ان مرض الموت يُرجع فيه الى الشريعة الاسلامية حسب نص المادة الاولى من القانون المدني، وهو الذي يغلب فيه الهلاك ويعقبه الموت فان طالت مدته أكثر من سنة وهو على حال واحد فأن تصرفات المريض كتصرفات الصحيح )).([112])

والحقيقة ان القضاء قد تمسك بهذه الوجهة دون ايلاء نظر الى الامراض التي انتشرت في هذا الزمان كمرض نقص المناعة المكتسب والإمراض الاخرى التي ظهرت بعد الحروب وكان بالأجدر بالمشرع العراقي رغم اجتهاد القضاء في تعريف مرض الموت ان يورد نصاً مماثلاً للنص الوارد في القانون المدني الاردني،([113]) ولكنه سكت تاركاً الامر للفقه الإسلامي والقضاء.

أما بالنسبة للقانون المدني المصري فانه قد خلا من أي نص يحدد معالم معينة او تعريفاً معيناً لمرض الموت أذ ان كلاً من التقنين المدني القديم والتقنين النافذ،([114]) قد اقتصر على بيان القواعد العامة التي تحمك تصرفات المريض مرض الموت بوجه عام، دون ان نبين المقصود بمرض الموت، مما دعا جميع فقهاء القانون الى القول بوجوب الرجوع الى الشريعة الاسلامية في ذلك باعتبارها المصدر الذي استمدت منه الاحكام الخاصة بتصرفات المريض مرض الموت في القانون الخاص.([115])

لذلك فان القضاء المصري قد تعرض في كثير من احكامه لتعريف مرض الموت سواء في ظل التقنين المدني القديم او الجديد، فقد عرضت المحاكم الاهلية لتعريف مرض الموت فقررت محكمة مصر الابتدائية ان:( مرض الموت المعتبر – عند علماء الشرع – هو الذي يخاف منه الموت ولا يرجى بروءه، سواء الزم صاحبه الفراش ام كان يخرج من بيته، وعدمه، لان الامراض العضالة من طبعها ان لا تؤثر في العقل كمرض السل وغيره).([116]) وقررت محكمة الاستئناف الاهلية ان التصرف لا يعتبر حاصلاً في مرض الموت الا اذا ثبت ان المرض أمتد من تاريخ العقد المطعون في صحته لعدم الاهلية الى حين الوفاة.([117]) كما قضت محكمة النقض المصرية بأنه:(( من الضوابط المقررة في تحديد مرض الموت – وعلى ما جرى – قضاء هذه المحكمة ان يكون المرض مما يغلب فيه الهلاك، ويشعر معه المريض بدنو اجله، وان ينتهي بوفاته...)).([118]) وعرفته محكمة الاستئناف الوطنية المصرية بانه:(( المرض الذي يعتري الانسان شيخاً ام شاباً وينتهي بالموت بحيث يشعر الانسان بقرب انتهاء اجله)).([119])

ويتحصل لدينا مما تقدم ان القانون المدني الاردني قد أفرد تعريفا لمرض الموت في المادة (543/1)منه، مستندا في ذلك الى الشريعة الاسلامية المتمثلة بمجلة الاحكام العدلية والتي تنص في المادة (1595) منها على تعريف مرض الموت بانه :((المرض الذي يخاف فيه الموت في الاكثر ، والذي يعجز المريض عن رؤية مصالحه الخارجة عن داره ان كان من الذكور ويعجزه عن رؤية المصالح الداخلة في داره ان كان من الاناث، ويموت على ذلك الحال قبل مرور سنة ، صاحب فراش كان او لم يكن ، وان امتد مرضه دائما على حال ومضى عليه سنة يكون في حكم الصحيح وتكون تصرفاته كتصرف الصحيح، مالم يشتد مرضه ويتغير حاله ، فلو اشتد مرضه وتغير حاله ومات بعد حاله اعتبارا من وقت التغيير الى الوفاة مرض موت)) ([120]).كما جاء في مجلة الاحكام الشرعية ضمن المصطلحات الفقهية تعريف مرض الموت في المادة (868) منها بان : ((مرض الموت المخوف هو مرض يخاف منه في العادة متصل بالموت )).([121])

ان كلا من القانون المدني العراقي والمدني المصري قد افتقرا الى وضع تعريف لمرض الموت تاركا ذلك للفقه الاسلامي ومقتصرا على بيان القواعد العامة التي تحكم تصرفات المريض مرض الموت .

اما القانون المدني الفرنسي فلا يوجد فيه تعريف لمرض الموت ولا يوجد في هذاالتقنين نصوص مقابلة للنصوص الواردة في القانون المدني الاردني من جهة ،ولا في التقنينات العربية الاخرى كالقانون المدني العراقي والمصري التي تحكم تصرفات المريض مرض الموت،([122]) ولم يعرف مشروع القانون المدني الفرنسي الإيطالي ألاّ بطلان التصرفات الحاصلة

في مرض الموت للاطباء والصيادلة ورجال الدين وفقاً للمادة (909) مدني فرنسي،[123]) ) ويدخل المشعوذون والسحرة ضمن من تنطبق عليهم هذه المادة وذلك لان القانون لايحابيهم على حساب اصحاب المهن المذكورين في تلك المادة وذهب ديمولوب (Demolombe ) الى ان مرض الموت مسالة طبية بجانب انها مسالة قانونية وعلى القضاء اللجوء الى اهل الخبرة وهم الاطباء .([124]) وقد جرى الشراح الفرنسيون على تعريف مرض الموت ؛ بانه: (( المرض الذي يعجز صاحبه عن القيام بمصالحه ويكون الغالب فيه موت المريض )) , وان مرض الموت لا يبدا بظهور الاعراض الاولية وانما يبدا عند اضطرار المريض لتغيير نوع معيشته والتحقق من انه غير قابل للشفاء .([125]) واذا بحثنا في القضاء الفرنسي لوجدنا فيه كثيرا من الاحكام المعبرة عن مدى صعوبة وضع تحديد حاسم لمرض الموت بالرغم مما بين تلك الاحــكام من تناقض .([126])

راينا في الموضوع :-

نستخلص مما تقدم ان مرض الموت هو حالة العجز التي يكون فيها موت المريض متوقعا او يكون فيها المريض على ابواب او مشارف الموت , ويخشى في حالة كهذه ان يصدر منه تصرف ضار بورثته او دائنيه , ففي سبيل المحافظة على هاتين الفئتين يتعين ان لا تسري في حقهما تصرفات مثل هذا المريض التي تنم عن التبرع او المحاباة بقدر معين لانها تلحق باحكام الوصية . ونرى من جانبنا، الصواب في ذلك التعريف الذي أعطاه جانب من الفقه الإسلامي لمرض الموت اذ قال بأن هذا المرض هو الذي يخاف منه الهلاك غالبا أو المرض المخوف الذي يتصل بالموت، أو الذي يغلب فيه الهلاك اذ ان غلبة الهلاك ومن ثم الخوف من الهلاك هو الدافع الذي يحمل المريض على تصرفات تؤدي في الغالب الى الأضرار بمصالح الورثة او الدائنين الامر الذي يوجب على المشرع التدخل لتقييد تصرفاته، فالعبرة بالحالة النفسية التي تولدت لدى المريض بسبب المرض الذي قضى على حياته، وهذه هي حالة اليأس من الحياة حيث تنعدم قيمة الاشياء في نظر هذا المريض ومنها المال الذي لا تعود له أي قيمة عنده ولذلك يسهل التأثير عليه فيما يتصل هو نفسه بهذا المال بل قد يعمد الى تبذير امواله بتصرفات ضارة فهو لا يخشى المستقبل؛ لان الاجل لن يطول به ولذلك نراه يهبها أو يبيعها للآخرين بغبن فاحش، قاصداً بذلك المحاباة للمشتري أو للموهوب له، وهذا هو سر اختلاف اجتهادات المحاكم في تعريف مرض الموت وتحديد مدته.

وبعد الفراغ من هذا كله نرى من المستحسن ان نشير الى المرض المزمن من ناحية طبية ولو باشارة خاطفة، فنقول، ان مرض الموت هنا يطلق عليه اسم المرض الميئووس من شفائهureless disease) ) وهو المرض الذي لم يُعرف له علاج بعد، بحيث يبلغ درجة يندر معها الشفاء غالباً، ([127]) والحقيقة فيما نرى ان لا علاقة للمرض الميئووس من علاجه بمرض الموت اذ ان المرض الميئووس من شفائه ليس بالضرورة ان يكون ميئووساً من أستمرار حياة المريض به. وهناك من يعرفهُ من هذه الناحية الطبية بالذات بانه : (( المرض الذي أجتمع فيه وصفان : أولهما ان يغلب الهلاك عادة ويرُجعُ في هذا الى الاحصاءات الطبية والى الاطباء في طبيعة الامراض، وثانيهما ان يعقبهُ الموت مباشرة سواء اكان الموت بسببه أم بسبب آخر )).([128])

* المبحث الثاني *

- شروط تحقق مرض الموت –

تبين لنا فيما تقدم أن التعاريف قد تعددت حول تحديد معنى مرض الموت وان القاسم المشترك بين معظمها هو الانطواء على ثلاثة شروط لتحقق مرض الموت أذ ان شراح القانون قد استقروا على عدم اعتبار مرض موت الا اذا توافرت هذه الشروط المتمثلة فيما يأتي :- ([129])

1- ان يقُعد المرض المريض عن قضاء مصالحه.

2- أن يغلب في ذلك المرض وقوع الموت.

3- أن ينتهي ذلك المرض بالموت فعلاً خلال مدة محددة.

وسنعرض لهذه الشروط في مطلبين نخصص اولهما لمعالجتها في الفقه الإسلامي ونكرس ثانيهما لمعالجتها في القانون الوضعي.

● المطلب الأول ●

- شروط مرض الموت في الفقه الإسلامي –

أستقر جانب كبير من الفقه الاسلامي على ان مرض الموت لا يتحقق الا باجتماع ثلاثة شروط وهي ان يقعد المريض عن قضاء مصالحه، وان يتصل بالموت أو أن يغلب وقوع الموت فيه، وان ينتهي بالموت خلال فترة محددة. وقد حددت المادة (1595) من مجلة الاحكام العدلية هذه الشروط بالنص على أن : (( مرض الموت هو الذي يعجز المريض عن رؤية مصالحه الخارجة عن داره ان كان من الذكور ويعجزه عن رؤية المصالح الداخلة في داره ان كان من الاناث وفي هذا المرض خوف الموت في الاكثر، ويموت على ذلك الحال قبل مرور سنة، صاحب فراش كان او لم يكن، وأن أمتد مرضه دائما على حال ومضى عليه سنة يكون في حكم الصحيح وتكون تصرفاته كتصرفات الصحيح، مالم يشتد مرضه وتغير حاله، لكن لو أشتد مرضه وتغير حاله ومات يعد حاله اعتباراً من وقت التغيير الى الوفاة مرض موت )).([130])

والوقع ان الشرطين الاول والثاني هما مناط التعليل فالحكم يدور معهما وجوداً وعدماً، وهما مبعث الدلالة على الوضع النفسي للمريض بناء على شعوره بدنو الأجل او الإشراف على الموت كما هما مبعث تصرفاته التي قد تضر بدائنيه وورثته وسنتولى بحث هذه الشروط في الفقرات الثلاث الاتية :-

أولا :- ان يقعد المرض المريض عن قضاء مصالحه :-

لا يكون المرض مرض موت الا اذا أقعد المرض المريض عن قضاء مصالحه، أي ان جعله عاجزاً عن العمل وعن مباشرة مصالحه العادية المألوفة على وجه الدوام أو الاستمرار، وهذا لا يعني بالضرورة ان يلزم المريض الفراش، فهو قد لا يلزمه ولكنه يكون في أي من هاتين الحالتين عاجزا عن قضاء مصالحه، وعلى العكس من ذلك فان المريض اذا كان عاجزا عن قضاء مصالحه لسبب غير المرض وهو مثلا اتسام العمل بالمشقة أو الصعوبة فأن حالته لا تدخل في عداد حالات مرض الموت.([131])

ومن هنا نجد الفقه يسوق لنا المثال على ذلك قائلا بأنه مثل : (( عجز الفقيه الاتيان الى المسجد او الدكان لاقامة المصالح العائدة له بالنسبة للتاجر، أما لو كان المريض محترفاً بحرفة شاقة مما لا يمكن اقامته مع ادنى مرض وعجز عنه مع قدرته على الخروج الى المسجد أو السوق لا يعتبر مريضاً مرض موت، ولا يشترط في ذلك أن يكون صاحب فراش فقد لا يلزمه ويبقى مع ذلك عاجزاً عن قضاء مصالحه، وعلى العكس من ذلك قد يكون الانسان عاجزاً عن قضاء مصالحه ولكن لا بسبب المرض فلا يعّد في مرض الموت كما في حالة احترافه الاعمال الشاقة )).([132])

وقد جاء في الفتاوى الهندية : (( المريض مرض الموت من لا يخرج لحوائج نفسه وهو الراجح )).([133])

وقال السرخس:(( وهو ان يكون صاحب فراش، قد أضفاه المرض فأما الذي يجيء ويذهب في حوائجه فلا يكون فاراً، وأن كان يشتكي ويحم، لان الانسان في العادة قل ما يخلو من نوع مرض في باطنه ولا يجعل بذلك في حكم المريض. بل المريض يفارق الصحيح، في أن الصحيح يكون في السوق ويقوم بحوائجه والمريض يكون صاحب فراش في بيته وهذا أما لا يمكن الوقوف على حقيقته ويعتبر فيه السبب الظاهر، ويقام ذلك مقام المعنى الخفي تيسيراً )).([134]) وقد أستعرض صاحب تبيين الحقائق بأنه :(( ....بأن يكون صاحب فراش وهو الذي لا يقوم بحوائجه في البيت كما يعتاده الاصحاء، وان كان يقدرعلى القيام بتكلف والذي يقضي حوائجه في البيت وهو يشتكي لا يكون فاراً لان الانسان قل ما يخلو عنه )).([135]) وقال آخرون: (( المريض من لا يقدر على أداء الصلاة جاساً، وقيل: من لا يقدر ان يقوم الا ان يقيمه غيره، وقيل:(( من لا يقدر على المشي الا ان يتهاوى بين اثنين، وأختلفوا في المسلول والمفلوج وأمثالهما قيل ما دام يزداد ما به فهو مريض والا فهو صحيح )).([136])

كما وذهب في ذلك جمهور علماء الشريعة المحدثين بقولهم:(( .....بأن كان يعجز عن قضاء مصالحه خارج البيت اذا كان رجلا أو داخله اذا كان امرأة، بحيث لو قدر الرجل على أقامة مصالحه في البيت كالقيام الى بيت الخلاء فلا يعتبر مريضاً اذ ليس كل مريض يعجز عن القيام به. فينبغي أن يكون المراد بالعجز هو العجز عن القيام بالمصالح القريبة غير الشاقة كالخروج الى المسجد أو الدكان بالنسبة الى الجميع لانه لو كان ذا حرفة شاقة كالنجار فهذا لا يمكن للمريض القيام به، مع اقل مرض وعجز عنه مع قدرته على الخروج الى المسجد )).([137]) وذهب آخرون بقولهم :(( بأن مرض الموت هو الذي يكون المريض به عاجزاً عن القيام بمصالحه وقضاء حاجته خارج المنزل أن كان رجلاً وداخل المنزل أن كان امرأة )). ([138])

وقصارى القول أن هناك كثيراً من الامراض الحديثة لا تلزم صاحبها الفراش ولا تقعده عن قضاء حوائجه مع ذلك فهي مميتة كالسرطان والايدز وغيرها من الامراض الحديثة، كما ان الصحيح قد يعجز عن قضاء مصالحه لكسر في ساقه مثلاً فلا يكون مريضاً مرض الموت هذا بالإضافة الى أن هناك حالات من تصرفات الأصحاء التي لها حكم التصرفات في مرض الموت – كما سيجيء - لاشتراكها معهُ في علة واحدة وهي غلبة الهلاك.([139])

ثانياً :- ان يغلب في ذلك المرض وقوع الموت :-

لا يكفي في المرض الذي يعد مرض موت ان يُقعد المريض عن قضاء مصالحه وانما يشترط الى جانب ذلك ان يغلب فيه خوف الموت فيكون مرضا مخوفاً كالامراض التي تنتهي عادة بالموت او يكون مرضا بسيطا في بدايته ثم يتطور حتى تصبح حالة المريض سيئة يخشى عليها فيها من الموت .

ويقول أبو الليث:(( كونه صاحب فراش ليس بشرط كونه مريضاً مرض الموت بل العبرة للغلبة، لو الغالب من هذا المرض الموت وأن كان يخرج من البيت )).([140])

والحقيقة أن فقهاء الاسلام قد اتفقوا على الماهية ولكن أختلفوا في الاحكام الى هذا الحد أو ذلك في العبارة فقد قالت الحنفية:(( حد مرض الموت تكلموا فيه والمختار للفتوىانه اذا كان الغالب منه الموت كان المرض مرض الموت، سواء أكان صاحب فراش أم لم يكن )).([141])

وقالت المالكية:(( بأن المرض المخوف هو ما حكم أهل الطب بأنه يكثر الموت في مثله ولو لم يغلب كالسل والقولنج)).([142])

وقال الامام الشافعي:(( ... كل مرض الاغلب منه الموت مخوفاً ... )).([143]) ونجد هنا ان الشافعية تشترط في مرض الموت أن يكون مخوفاً بمعنى أن يكون حصول الموت بسببه.

وقال الحنابلة:(( لتحقق مرض الموت ينبغي تحقق فيه شرطان هما : الاول أن يتصل بمرضه الموت ولو شفى مرضه الذي تصرف فيه بعد ذلك فتصرفه كتصرف الصحيح لانه ليس بمرض الموت. والثاني أن يكون المرض مخوفاً )).([144]) فلو كان غير مخوف كالصداع ورمد العيون وغيرها فلا يعد هذا من قبيل مرض الموت.

أما الزيدية فأنه:(( يرى البعض منهم أن مرض الموت لابد أن يكون مخوفاً، فأذا كان غير مخوف ومات المريض بسببه فلا يعد مرض موت لان العادة لم تجرِ بحدوث الموت منهم، أما الآخرون منهم فذهبوا الى أعتباره مرض لان الموت لما اتصل به ظهرانه مرض الموت وهذا هو الأصح من الرأيين عندهم )).([145])

ولو بحثنا عن ذلك لدى الامامية لوجدنا:(( أن مرض الموت هو المرض الذي لا يؤمن معهُ من الموت غالباً. فهو مرض مخوف كالسل ونزف الدم وماشابه ذلك، وقد أستحسن بعض الامامية تعريف مرض الموت بأنه المرض الذي ينتهي به الموت سواء كان مخوفاً في العادة أو لم يكن )).([146])

ويتبين من هذا أن الفقهاء المسلمين قد اولوا أهمية خاصة لشرطين محددين يتحقق باجتماعهما مرض الموت وهما :- الاول، أن يكون المرض مخوفاً يقُعد المريض عن قضاء حوائجه، والثاني، أن يكون المرض متصلاً بالموت، واعتبروا هذين الشرطين مناطاً للتعليل يدور معهما الحكم وجوداً وعدماً، لأن قيام هذين الشرطين أنما يدل على ان المريض في حالة نفسية يستشعر فيها دنو أجله وأنه مشرف على الموت فيتصرف على هذا الاساس تصرفات قد تضر بحقوق دائنيه وورثته، مما جعل الشارع يقيد تصرفاته التي تمس بحقوقهما ويجعل لها أحكاماً خاصة بحسب نوع التصرف وما ينتج عنه من آثار.

والحقيقة ان اشتراط هذين الشرطين يثيران التساؤل عما اذا كان بالامكان ان يغُني الشرط الثاني – وهوأن يغلب في ذلك المرض وقوع الموت – عن الشرط الاول – وهو أن يُقعد المرض المريض عن قضاء مصالحه – فذهب راي أنه يُغني، فيكفي أن يغلب في المرض خوف الموت دون حاجة الى قعود المريض عن قضاء مصالحه، وذهب رأي آخر الى وجوب استيفاء الشرطين معاً وجعل الاصل فيهما ان يغلب في المرض خوف الموت أما قعود المريض عن قضاء مصالحه فهذه تعتبر من العلامة المادية التي تُشعر المريض بأن المرض يتـهددهُ بالموت.([147])

اما شراح المجلة، فقد تمكنوا من التوفيق بين هذين الرأيين، بأن المريض إن علم ان به مرضاً مهلكاً غالباً، وهو يزداد وسيؤدي به الى الموت فهو المعتبر، وأن لم يعلم أنه مهلك كان المعتبر هو العجز عن الخروج الى قضاء مصالحه،([148]) أي بالمرض الذي اقعده عن قضاء مصالحه. وقد يطرح هنا سؤال وهو لِم َلم نجعل حالة المريض النفسية الناشئة عن الاحساس باقتراب موته ودنو أجله هي العلة في وجود مرض الموت أو عدمه، ما دامت هي السبب في أعتبار هذين الشرطين ومن ثم تقييد تصرفاته دفعاً للضرر عن دائنيه وورثته؟..

وللاجابة ينبغي التبيين أن الحالة النفسية هي أمر خفي غير ظاهر ومعرفتها في الشخص تحتاج الى بحث عسير في التفتيش عن خفايا نفسه، بالاضافة الى كونها تختلف من شخص الى آخر قوة وضعفاً مما يجعل علة الحالة النفسية غير منضبطة،([149]) ولا يمكن للشارع ان يبني إحكامهًُ على اوصاف خفية وغير منضبطة مثل الهم وحديث النفس ويجعلها عللاً تدور معها احكامه، لهذا أعتبر الفقهاء هذه الحالة النفسية سبباً واقاموا مقامها في التعليل مضنتها التي تُنبيء عنها وهي ذلك الوصف أو الشرط الظاهر المنضبط ، وهو كون المرض مخوفاً وأتصاله بالموت.

ثالثاً :- أن ينتهي بالموت فعلاً خلال مدة محددة :-

اما الشرط الآخير في شروط تحقق مرض الموت فهو ان ينتهي المرض بالموت فعلاً، ولو لم يكن الموت بسبب المرض بل من حادث آخر كقتل أو حريق، وذلك ؛ لأن المريض وقت أن تصرف كان يشعر بدنو اجله وأنه لو لم يمت بهذا السبب العارض لمات بسبب المرض،([150]) ولطبقت بحقه في أي من هاتين أحكام المريض مرض الموت وهي أحكام الوصية، التي سنبحثها بشيء من التفصيل في الفصل الثاني من هذه الرسالة.

ونجد أن مجلة الاحكام العدلية تحدد فترة مرض الموت بسنة في معرض تعريفها لمرض الموت،([151]) وهذا امر قد لا يقرهُ الواقع العملي والعلمي لان هناك حالات مرضية كثيرة في وقتنا الحالي تأخذ وقتاً طويلا وهناك حالات مرضية تأخذ فترة قصيرة وهذه الحالات تختلف حسب نوع كل مرض، وانه بالرغم ان الفقه الاسلامي لم يعطِ تفصيلاً للشرط الثالث اذ انه أكتفى بشرطين كي يعد المريض مريضا مرض الموت.

واذن فالمجلة أشترطت استمرار المرض مدة سنة واحدة لكي يعد في عداد مرض الموت اما اذا تجاوز الامر ذلك المرض فلا يعد مرض الموت، واذا قيل هل تحتسب السنة على اساس التقويم الهجري أو الميلادي، فالمتبادر ان القانون في الاصل اسلامي وأن من الطبيعي أن تحسب المواعيد بالتقويم الهجري.([152])

والحقيقة أن هذا التحديد يبعد النص عن موضوعيته ودقته ويثير اشكالات عملية عديدة اذ ما اكثر الامراض الخطيرة ( كمرض الايدز والسرطان والجمرة الخبيثة والسارز وأنفلونزا الطيور ) التي يمتد بصاحبها العمر الى أكثر من سنة واحدة، لذا نرى ضرورة الاعتماد على الطب والعلوم في تحديد مرض الموت، فالامراض المزمنة كما رأينا قد تطول وأنها مع ذلك لا تعّد مرض موت ولكن اذا اشتدت حالة المريض وساءت حالته وانتهت بالموت فانه يعتبر مرض الموت من الوقت الذي اشتد فيه المرض.([153])

واذ نصل خاتمة المطاف في تحقق هذه الشروط على صعيد الفقه الاسلامي نرى من المناسب ان نشير الى ان هذه الشروط مجتمعة تمثل علامات او دلائل على ما يمكن ان يساور نفس المريض او يحترم فيها من مشاعر اليأس والقنوط والاستعداد للرحيل بناءً على الشعور بٌاقتراب الاجل والمشارفة على الموت اما مسالة الجزم بأن المرض هو مرض موت فالمفروض ان تترك لأهل الخبرة والاطباء المختصين ليفصلوا فيها في ضوء تلك الدلائل او الشواهد.

● المطلب الثاني ●

- شروط مرض الموت في القانون الوضعي –

أن مواقف القوانين العربية والقانون الفرنسي تبدو متباينة من هذه المسالة, ولم ينص عليها بين القوانين العربية الا القانون المدني الاردني في المادة (543) منه التي أستمدت من المادة (1595) من مجلة الاحكام العدلية وهي فقه حنفي.([154])

ولو أمعنا النظر في المادة (543) مدني أردني لوجدنا أن الشطر الاخير من الفقرة (1) منها ينص على انه:(( فأن أمتد مرضه وهو على حالة واحدة دون ازدياد سنة او أكثر تكون تصرفاته كتصرفات الصحيح)). وهذا يعني ان امتداد مرض الانسان لسنة او اكثر لا يعد مرض موت لكن اذا أمتد لأكثر من سنة وكان مرضاً متفاقماً أو متزايداً فأنه يعد مرض موت اذا انتهى بالانسان للوفاة، فكلمة ( دون أزدياد) تدل على أنه اذا ازداد المرض في الفترة التي تزيد على السنة وانتهى بالشخص الى الوفاة فان مرضه هذا يكون مرض موت وتكون تصرفاته كالمتصرف في مرض الموت وتاخذ حكم الوصية , أي انه اذا تزايد المرض مع الانسان وانتهى به الى الوفاة كان مرضه في تلك الفترة مرض موت ولو أمتد لأكثر من سنة ، وكانت تصرفاته في تلك الفترة تصرفات المريض مرض الموت وأخذت حكمهُ.([155]) لأن العبرة في جعل الشخص مريضاً مرض موت أن ينتهي به الى الوفاة قبل مرور سنة من بداية المرض الى حين وفاته ولو لم يكن متفاقماً أو متزايداً أو ان يكون بعد مرور سنة أو اكثر من بداية المرض الى حين وفاته بشرط أن يكون المرض متفاقماً أو متزايداً.([156]) ويجدر بالذكر أن للقضاء الأردني قرارات كثيرة في هذا الخصوص منها قرار محكمة تمييز الحقوق الأردنية مما جاء فيه:(( ... يشترط لاعتبار المريض مرض الموت توافر ثلاث صفات هي : العجز عن العمل, وغلبة الموت من المرض, وانتهاؤه فعلا بالوفاة، وتحديد هذه النواحي يرجع فيها إلى تقرير الطبيب المختص وما يقررهُ من شأن نوع المرض الذي يغلب فيه الموت والى ظروف كل دعوى وتقـدير المحكمة )).([157])

ويلاحظ على هذا الحكم أن محكمة تمييز الحقوق الاردنية لم تقيد التصرف المطعون فيه بمدة معينة مثل مدة سنة واحدة وأنها احالت تحديد هذا المرض إلى تقرير الطبيب المختص من حيث بيان نوعه وما اذا كان يغلب فيه الهلاك أم لا، وقررت هذه المحكمة في قضية أخرى: (( إن المادة (1595) من المجلة تشترط لأعتبار المرض من مرض الموت ان يبقى المريض داخل بيته ويعجز عن رؤية مصالحه خارجاً عن داره وهذا الشرط لم يتوفر في هذه القضية لأن البينات التي قنعت بها محكمة الموضوع أثبتت أن البائع كان حين البيع يمارس اعماله ويرعى مصالحه خارج داره طيلة السنة التي سبقت وفاته )).([158]) كما قررت في قضية ثالثة أنه:(( لكي يعتبر المرض مرض موت لابد أن تتوفر به ثلاثة شروط وهي:- 1- ان يعجز الإنسان عن متابعة اعماله المعتادة. 2- إن يغلب في هذا المرض الهلاك. 3- إن يموت الإنسان على حاله تلك قبل سنة من تأريخ المرض . وحيث ان محكمة الموضوع قد توصلت في قرارها المميز إلى ان المرحوم ابراهيم كان مريضاً مرض الموت وأن تصرفاته وبيوعه تأخذ احكام مرض الموت المنصوص عليها في القانون المدني ومن قبله مجلة الاحكام العدلية نجد أن ما توصلت اليه محكمة الموضوع واقع في محله ويتفق مع الوقائع الثابتة في اوراق هذه القضية )).([159])

وحسناً فعل المشرع الاردني، كما نرى، أذ افرد المادة (543/1) من قانونه المدني لشروط تحقق مرض الموت، فلاقت هذه الشروط تطبيقاً دقيقاً من القضاء الأردني، وهذا في الواقع على خلاف الدول العربية الأخرى فالتشريعات فيها لم تعالج شروط تحقق مرض الموت فبادر إلى ذلك القضاء باجتهاداته، ومن ذلك العراق اذ أن القانون المدني العراقي لم ينص على تلك الشروط الامر الذي اضطر القضاء إلى الاجتهاد في تحديدها , وثمة قرارات كثيرة لمحكمة التمييز العراقية في هذا الخصوص ومن ذلك أنها قضت بانه:(( يجب لاعتبار الشخص مريضاً مرض موت يجب ان تتوفر فيه شروط مجتمعة هي أن يعجزهُ المرض عن اداء اعماله المعتادة وأن يغلب في المرض خوف الموت وان ينتهي المرض بالموت قبل مرور سنة )).([160])

ويلاحظ أن المحكمة قد اقتفت في هذا القرار اثر الفقه الاسلامي الذي أشترط لتحقق مرض الموت ان تجتمع فيه هذه الشروط الثلاثة بل أنها أكدت في قرار آخر على إجتماع الوصفين الاولين بالذات وهما ان يكون المرض مخوفا وان يتصل بالموت اذ قررت قائلة:(( ومرض الموت يجب له شرطان :- اولهما ان يتصل الموت بالمرض، وأن يكون المرض مخوفاً. والمرض المخوف كالسرطان وغيره من الامراض التي يخشى معها الموت، ولا يلزم لاعتبار المرض مرض موت ان يكون صاحبه طريح الفراش طوال مدة مرضه أو أن يعجز عن الخروج أو مباشرة اعماله العادية فالعبرة بمرض الموت هي غلبة الهلاك ولذلك فان ذهاب المريض إلى المحكمة أو إلى عيادة الطبيب لا ينفي ان مرضه مرض موت طالما توافرت فيه غلبة الهلاك ويعقبه الموت مباشرة )).([161])

وبناءً على ما تقدم يلزم القول بأن المرض لا يعد مرض موت الا اذا تحققت هذه الشروط الثلاثة مجتمعة دون نقصان وأنه يجب على محكمة الموضوع أن تقف من خلال التحقيقات التي تجريها في القضية على هذه الشروط للتأكد من تحققها.

أما التقنين المدني المصري فأنه هو الآخر، كما بينا من قبل، لم ينص على شروط مرض الموت تاركاً ذلك للقضاء المصري، ومما قضت به محكمة النقص المصرية في هذا الخصوص هو ان:(( حالة مرض الموت مشروطة شرعاً بأن يكون المرض مما يغلب فيه الهلاك )).([162]) وان:(( من الضوابط المقررة في تحديد مرض الموت أن يكون المرض مما يغلب فيه الهلاك ويشعر المريض بدنو أجله وان ينتهي بوفاته )).([163])

أما بالنسبة إلى التقنين المدني الفرنسي ، فأنه قد اشترط في المادة (909) شروطاً ثلاثة مختلفة لمرض الموت ،([164]) هي:(( 1- العلاج 2- المرض الذي مات منه 3- المعاصرة او التزامن بين العلاج والوصية في مدة المرض الذي مات منهُ )).

ولم يعرف المشرع الفرنسي مفهوم مرض الموت وترك لقضاء الموضوع سلطة تقديرية في تحديدهُ، ومع أن المشرع لم يبين مرض الموت المشار اليه في المادة (909) الا ان هناك اجماعاً من جانب الشراح الفرنسيين على ان مرض الموت هو مسالة حدث واقع،([165]) question de fait، وقد صدر من محكمة النقص الفرنسية قرارات مطبقة لذلك.([166])

* المبحث الثالث *

حالات تصرفات الأصحاء التي لها حكم التصرفات في مرض الموت

هناك حالات فجائية قد يتعرض لها الانسان فيصبح كما لو كان مريضاً مرض الموت اذ يتصرف خلالها تصرفات قانونية تنطوي على محاباة قد تضر بالورثة والدائنين ولذلك فأن القانون قد سارع إلى حماية الورثة والدائنين من هذه التصرفات وذلك بأخضاعها إلى احكام تصرفات المريض مرض الموت أو بعبارة اخرى إلى تطبيق احكام الوصية عليها، ولذلك ذهب بعض الكتاب إلى ان كل شخص ينزل به أمر فجائي، من أي نوع، ويترتب على ذلك النزول الموت فأنه يلحق بالمريض مرض الموت في الحكم، كما يلحق به كل شخص يحيط به أي خطر يجعل موته قريب الاحتمال.([167]) وقد نصت الفقرة الثانية من المادة (543) من القانون المدني الاردني على أنه:(( يعتبر في حكم مرض الموت الحالات التي يحيط بالانسان فيها خطر الموت ويغلب في امثالها الهلاك ولو لم يكن مريضاً )).

ونستظهر من هذا ان حالات تصرفات الصحيح التي لها حكم تصرفات المريض مرض الموت لا تحُصى ولا تُستقصى ولها أمثلة حدث عنها ولا حرج فمن الامثلة عليها ان تمارس على رئيس الدولة حالة انقلاب، وأن تجرب على جسم الشخص تجربة طبية، وأن يقبض على الشخص بتهمة إرهابية، وان يحكم على الشخص بمصادرة امواله مصادرة شاملة كما كان يحدث في عهد ما قبل التغيير الآخير في العراق بتأريخ 9/4/2003 .([168])

ويجدر بالاشارة ان الفقه الاسلامي قد اورد حالات يلحق فيها الصحيح حكم المريض في التصرفات فاذا وجد شخص في حالة يخُشى عليه الهلاك غالباً واتصل بها الموت فعلا ولو كان هذا الشخص معافى ليس فيه أي مرض فأن تصرفاته في هذه الحالة تكون له حكم تصرفات المريض بمرض الموت، ومن ثم فاذا لم يوجد الشخص في حالة يغلب فيها الهلاك فأنه لا يلحق بالمريض مرض الموت حتى لو مات فعلاً ، لذلك نجد فقهاء الشريعة يضعون ثلاثة ضوابط لالحاق بعض الاصحاء بالمريض مرض الموت في تصرفاتهم وهي:- 1- خوف الهلاك غالباً 2- الحالة النفسية، 3- خوف التلف.([169])

ويميل فقهاء القانون إلى الاخذ بمعيار الحالة النفسية للمريض،([170]) بحيث يمكن القول بأن الاصحاء في مثل هذه الحالة يجدون أنفسهم وهم يترقبون الموت ويغلب عليهم اليأس على الرجاء والهلاك على النجاة وينتهي بهم الامر إلى الموت، فاذا كانت هذه هي حالهم اخذت تصرفاتهم حكم الوصية.([171]) وعلى ذلك فأن أي حالة اخرى غير المرض تجعل الانسان يعتقد بدنو اجله ويكون من شأنها أن تثير في نفسه الخوف والهلاك فتكون تصرفاته حكم تصرفات المريض مرض الموت، ولذلك اصبح من الشائع القول بأن الشخص اذا نزل به أي أمر فجائي وترتب عليه الموت فأنه يلحق بالمريض مرض الموت في الحكم كما يلحق بهذا المريض في الحكم كل شخص احيط بهم خطر جعل موته قريب الاحتمال.([172]) هذا وقد نصت المادة (1595) من مجلة الاحكام العدلية على انه : (( من بارز رجلاً او قُدم ليُقتل في قصاص او رجم ....كالمريض مرض الموت)).([173])

وفي ضوء ما تقدم نستنتج ان هذه الحالات التي يتعرض لها الانسان فجأة فيكون كما لو كان مريضاً مرض الموت تأخذ حكم مرض الموت وكان الاجدر بالتقنينات العربية النص على ذلك صراحة كما فعل القانون المدني الاردني في الفقرة الثانية من المادة (543) منه المنصوص عليها فيما تقدم. والواقع ان حالات تصرف الاصحاء التي لها حكم التصرفات في مرض الموت قد تكون وقائع قانونية،([174]) وقد تكون وقائع مادية،([175]) ولذا فسنخصص لكل نوع من هذه الوقائع مطلباً خاصا لمعالجته، فنعالج في المطلب الاول الوقائع القانونية ونعالج في المطلب الثاني الوقائع المادية.

● المطلب الاول ●

- الوقائع القانونية –

وسنعالج الوقائع القانونية من خلال البحث في حالتين هما : حالة التأهب للقتال في الجيش، وحالة الحكم بالاعدام , وسنفرد لكل من هاتين الحالتين فقرة مستقلة فيما يأتي :-

أولاً :- حالة التأهب للقتال في الجيش :-

في هذه الحالة اذا كان المقاتل في الحرب أو في المعركة أو التحق بالجيش والتحم الفريقان في القتال وكان كل فريق مكافئاً للآخر أو مقهوراً فحكم هذا المقاتل في هذه الحالة حكم المريض مرض الموت.([176]) وقد علل بعض الفقهاء وجه الحاقه بالمريض مرض الموت بالقول:(( أن توقع التلف ها هنا كتوقع المرض او اكثر, فوجب أن يلحق به، ولأن المرض انما جُعل مخوفاً لخوف صاحبه، وهذا كذلك )).([177]) وقد جاء في الفتاوى الهندية انه:(( اذا كان بصف القتال فحكمهُ حكم الصحيح واذا خرج ليقتل فحكمه في تلك الحالة حكم المريض، ولو كان في مبارزة مع آخر فحكمه حكم المريض ولو عاد بعد القتال إلى المعسكر أو مدينته او بيته او عقب انتهاء المبارزة فحكمه كحكم الذي بريء وشفي من مرضه ))،([178]) وهذه الحالة كثيرا ما تقع فقد يخرج جيش للقتال وتكون المعركة فاصلة ومهمة ويكون إعلام العدو مؤثراً في نفوس المقاتلين ويجعلهم في حالة نفسية سيئة فتبدر منهم تصرفات اياً كان نوعها فاذا مات في القتال عُدت تصرفات مريض مرض الموت واذا عاش بعدها عُدت تصرفات صحيحة ونافذة.([179]) وكذلك حالة الخارج للمبارزة فأن التصرفات التي تصرفها قبل ذلك تعد من قبيل تصرفات المريض مرض الموت.([180]) ويذهب العلامة الدكتور السنهوري الى الاعتداد بالحالة النفسية للمريض في هذه الحالات، فالمقاتل في الحرب مع قلة سلاحه وضعفه وقوة العدو وعُظم عدته تكون حاله كحال الشخص في مرض الموت فهو مثله في توقع الموت، اذ ان المقاتل هنا يتوقع القتل كتوقع الموت من المرض او أكثر ولذلك يجب ان يلحق به،([181]) وهذا فيما نرى عين الصواب اذ لا فرق في الحالة النفسية بين المقاتل في حرب يتوقع فيها قتلهُ وبين مرض يخشى فيه موته.

وكذلك حالة الاسير والمحبوس اذا كان من العادة ان يقتل، فمن عادة بعض الاعداء ان يقتلوا أسراهم فاذا أسر لديهم شخص او مقاتل فانه على صعيد تصرفاته في الاسر يعد في عداد المريض مرض الموت ولكن ان استطاع الهرب فأنه يكون بحكم الذي بريء من مرضه.([182])

وفي وقتنا الحاضر يعّد الاسير الذي يعرف عدم موته من خلال رسائله في حكم القاصر وتحجر امواله ويعين قيمّ عليها فاذا لم يعين قيمّ عليها فان مديرية رعاية القاصرين هي المسؤولة عن ادارة امواله واذا كان هناك قيمّ عينتهُ المحكمة فان هذا القيمّ يكون تحت إشراف ومتابعة مديرية رعاية القاصرين ويُقدم لها حساب عن جميع اموال هذا القاصر (الاسير) واذا كان لديه اطفال دون سن البلوغ فتكون الام هي الوصية عليهم التي تدير امواله ويسأل عنها امام دائرة رعاية القاصرين وتقوم على شؤون ابنائه. أما المفقود الذي انقطعت أخباره ولا تعرف حياته من مماته فهو حكم الاسير اذ انه محجور بأمر من المحكمة بعد ان تكون قد تأكدت من غيبته او فقدانه سواء اكان عند الاعداء ام في سفر إلى بلاد بعيدة لا توجد فيها رسائل او مواصلات او اتصالات ويبدأ حجر اموال الاسير من لحظة اعلان أسره والمفقود من تأريخ الفقدان اذا كان معلوماً او من تأريخ حكم المحكمة بذلك ويستمر ذلك إلى حين رجوع الاسير او عودة المفقود، ومن هنا فان تصرفات الاسير او المفقود لا تنفذ في امواله المحجورة طوال تلك الفترة،وان هذه التصرفات لا يكون لها حكم تصرفات المريض مرض الموت لذا فأن اعلان الاسر او الفقدان يكون بقرار اداري يصدر من وزير الداخلية او وزير الدفاع. ([183])

ثانياً :- حالة الحكم بالاعدام :-

ان حالة المحكوم عليه بالاعدام هي حالة خوف سواء اريد قتله لقصاص او لغيره، ([184]) فالشخص الذي يخرج لساحة الاعدام لإماتته وازهاق روحه يعد مريضاً بمرض الموت وذلك لان حالته النفسية او المعنوية في تلك الحالة تكون مُنهارة لإقباله على الهلاك. وقد جاء في الفتاوى الهندية انه لا يعد مريضاً مالم يحضر إلى ميدان القصاص.([185]) ولابد هنا من التأكيد على هذا الجانب فالعبرة، كل العبرة، بالحالة النفسية للانسان، فمن كان محكوماً عليه بالاعدام وهو في السجن ينتظر التنفيذ فأن حالته النفسية تكون كحالة المريض مرض الموت فاذا ما صدر عفو عنه من قبل السلطات المختصة فأنه لا يعتبر في حكم المريض مرض الموت بل يعتبر كالمريض الذي بُريء من مرضه فلا يكون للورثة في هذه الحالة حق الطعن في التصرف الذي اجراه المتصرف في ذلك الوقت ولكن للمتصرف نفسه ان يطعن في تصرفه ببطلان التصرف او بالغلط في حالة ما اذا كان المتعاقد الاخر على علم به.([186]) وقد جاء في المادة (267) من مجلة الاحكام الشرعية – وهي وفق المذهب الحنبلي – بأنه:(( من يخاف عليه الهلاك غالباً كمن خرج من الصف يبارز رجلاً او قُدم للقتل من قصاص ...حكمه حكم المريض الغالب عليه الهلاك )).([187])

ويبدو من هذا النص أن المريض في مثل هذه الاحوال يكون خائفاً ويغلب عليه الهلاك، لذا فأن المحكوم عليه بالسجن لا يعتبر في حكم المريض بمرض الموت لانه لا يتعرض للهلاك ومن ثم فأن حالته النفسية تكون مستقرة وغير مضطربة ولا يعتبر مريضاً على الاطلاق في مثل هذه الحالة . وبناء على كل ما تقدم , فان المحكوم عليه بالاعدام عندما يُساق إلى ساحة الاعدام أو حجرة الاعدام يكون في حكم المريض في ساحة الاعدام ذاتها،([188]) ولكن في خارج ساحة الاعدام لا يعتبر كذلك أي لا يعتبر مريضاً مرض الموت في حالة ما اذا صدر عنه عفو من قبل السلطات المختصة او المعنية. وفي الهندية:(( ومن كان محبوساً في السجن ليقتل قصاصاً أو رحماً لا يكون حكمه حكم المريض وأن أُخرج ليقتل فحكمه في تلك الحال حكم المريض مرض الموت )).([189])

● المطلب الثاني ●

- الوقائع المادية –

والوقائع المادية كثيرة متباينة ولكن اظهر هذه الوقائع في الوقت الحاضر يتمثل في حالتين هما الحالة التي يقع فيها وباء أو مرض فتّاك، والحالة التي يغلب فيها وقوع الموت، وسنستعرض كلاً من هاتين في فقرة مستقلة.

أولاً :_ حالة وقوع وباء أو مرض فتّاك:-

ان الإمراض المعدية التي تنتقل من مريض إلى آخر تختلف طرق ووسائل أنتقالها من مرض إلى آخر، فمنها ما ينتقل بواسطة التنفس كأمراض الجهاز التنفسي كالأنفلونزا الرئوي، ومنها ما ينتقل بواسطة الفم كأمراض الجهاز الهظمي مثل الدوسنتاريا والتيفوئيد، ومنها ما ينتقل عن طريق المعاشرة الجنسية مثل الزهري والسيلان، ومنها ما ينتقل بطريقة الملامسة كالجدري والجذام، وبعضها ينتقل بواسطة الحقن او نقل الدم كالالتهاب الكبدي الفيروسي، او بواسطة وخز الحشرات كالملاريا التي تنقلها البعوضة او الطاعون الذي تنقله الفئران والبراغيث وغيرها، وقد يكون للمرض الواحد اكثر من وسيلة لانتقاله كالإيدز اذ تحقق انه ينتقل بالاتصال الجنسي وعن طريق الدم ومشتقاته كزراعة الأعضاء والمخدرات التي تؤخذ عن طريق الحقن. ([190])

نجد ان رئيس منظمة الصحة العالمية قد أعلن بأن العالم خال من الطاعون وغيرها من الامراض الفتاكة مثل الجدري والحصبة والملاريا والكوليرا لوجود علاج لتلك الامراض الا انه ظهرت امراض اخرى فتاكة لم يتوصل الطب الحديث إلى علاج لها لحد الان تُدخل المريض بها ضمن احكام المريض مرض الموت وهذه الامراض هي السرطان والايدز وايضا الحمى الحادة (التيفوئيد) وذات الجنب والاورام الخبيثة.([191]) فمرض الإيدز يُعد عامة من الإمراض الجنسية المنتشرة في العالم على نطاق واسع، إذ يُصاب ألان في كل عام أكثر من مائتين وخمسين الف حالة جديدة، وعدوى الإيدز وحدهُ أصاب خلال السنوات القليلة الماضية عدداً يُقارب أربعة عشر مليوناً من البشر، وينتظر أن يرتفع هذا العدد بحلول سنة (2002) إلى أربعين مليوناً أو يزيد،([192]) أن كلمة الإيدز مُركبة من الأحرف الأولى بالإنكليزية لأسم مرض خطير يدعى ( متلازمة العوز المناعي المكتسب ) وهو متلازمة أي مجموعة من الاعراض المرضية تتلازم وتتزامن، وهو مكتسب لان الإنسان يكتسبه اكتساباً بالعدوى.([193])

وبناءً على هذا فأنه يمكننا عّد المصاب بمرض الايدز في مرض الموت نظراً لتوفر مناط التعليل فيه كونه مخوفاً واتصاله بالموت. اما الفقه الاسلامي يذهب إلى ان مرض الموت هو المرض الذي يعقبهُ الموت .... ومرض الايدز يمر بمراحل وهي مرحلة الاصابة، مرحلة الكمون، مرحلة التهيج والقضاء ... وفي هذه المرحلة فقد يمكن عّده مرض موت ( لانه يصل إلى حد إنهاك الجسم وقتل قوة المناعة في الجسم أو ظهور امراض عصبية قاتلة ).([194]) بالنسبة لمرحلة الاصابة فتكون عن طريق الاتصال الجنسي او عن طريق الحُقن وغيرها، أما بالنسبة لمرحلة الكمون فهي تعتبر من المراحل المهمة حيث ان هذا الفيروس يهاجم خلايا الجهاز المناعي مما يؤدي إلى تناقص عددها شيئاً فشيئاً حتى تصل إلى المستوى ألحرجي الذي لا يستطيع معهُ الشخص المصاب مقاومة جراثيم الامراض او الخلايا الضارة مثل الخلايا السرطانية، فيحدث ما هو معروف بمرض الايدز أي الاتصاف بأعراض وعلامات مرضية ظاهرة ترافقها امراض الجراثيم الانتهازية والأورام الخبيثة.([195]) والغالب ان المريض الذي يصل إلى هذه المرحلة يموت خلال فترة قصيرة قد تكون اشهراً قليلة ولا تتعدى السنتين. وكما تتنوع الامراض فأن اسبابها تتنوع أيضاً، فهناك اسباب كثيرة جداً لحدوث الامراض ولكن هناك سبب هام قلما يتحدث عنه اهل الطب، وهو ارتكاب المعاصي وتفشي الفواحش في المجتمع على ان المعاصي والفواحش لا تساهم بانتشار المرض فحسب بل أنها قد تكون سبباً في ظهور امراض جديدة غير معروفة اصلاً، فيقول الله – سبحانه وتعالى- :(( كانوا لا يتناهون عن منكر فعلوه لبئس ما كانوا يفعلون )).([196]) كما أخبر النبي محمد ( صلى الله عليه وسلم ) فقال:(( ... ولم تظهر الفاحشة في قوم قط ، حتى يُعلنوا بها، الا وفشا فيهم الطاعون والاوجاع التي لم تكن مضت في أسلافهم الذين مضوا )).([197])

نجد في هذا الحديث النبوي الشريف انه اشار إلى مرض الطاعون فهذا المرض كان فتاكاً في عصر من العصور لانه لم يكن لهذا المرض انذاك علاج اما في وقتنا الحالي فان هذا المرض لا يعد فتاكا لوجود لقاحات مضادة لهذا المرض ولكن اذا انتشر او ظهر هذا المرض في بلد من البلدان دون إمكانية السيطرة عليه باللقاحات اللازمة لمكافحته فأن ساكن ذلك البلد المنتشر فيه المرض يمكن اصابته به اكثر من احتمال شفائه منه وبالتالي يصبح مريضاً بمرض الموت فتعتبر تصرفاته كتصرفات مريض بمرض الموت وتدخل ضمن الحالات التي يلحق بها تصرفات الاصحاء بتصرفات المريض مرض الموت.([198])

اما الشق الثاني من الحديث النبوي الشريف وهو:(( والأوجاع التي لم تكن مضت في أسلافهم الذين مضوا )). فكانه يشير إلى قصة ظهور داء نقص المناعة المكتسب (الإيدز) والذي ظهر لأول مرة في أوائل الثمانينات الميلادية، وما ذلك سوى واحدة من الامثلة الجلية على هذه النبوءة فتشير الدراسات والبحوث العلمية المختلفة إلى ان ظهور هذا الداء الجنسي المميت وانتشاره في العالم بهذه الصورة المرعبة، يرجع إلى تفشي الاتصال الجنسي غير المشروع ، وإدمان المخدرات. ([199])

أن سبب فيروس الايدز هو الممارسة الجنسية، والمستفاد من غيرها أنهما سبب الانتقال دون سبب الوجود، وعلى هذا فلم يذُكر سبب وجود هذا الفيروس في كلام الاطباء، وذلك لعدم علمهم به حتى الان.([200]) لذا فأن مرض الايدز يسببهُ فيروس وهو كائن دقيق لا يُرى الا بالمجهر الالكتروني يطلق عليه أسم ( فيروس العوز المناعي البشري ) وهو ينتقل من الانسان إلى الانسان بواسطة سوائل البدن التي تحتوي عليه ( المني وسوائل عنق الرحم وسائل المهبلي والدم ).([201]) فيتبين ان المصاب بهذا المرض عندما يشعر بدنو اجله ومصيره المحتوم فلا تكون للاموال عنده قيمة تذكر فيتصرف بها أضرارًا بورثته او دائنيه ومثل هذا التصرف يكون محل الطعن بمرض الموت، كما ان هناك حالات أخرى من الامراض غير الامراض المعدية والفتاكة وهي الامراض المزمنة او الممتدة، وهي التي يطول بها المدى وتستمر زمناً طويلاً، وقد لا يرجى برؤوه، ولا يمنع المريض عن مزاولة نشاطه العادي، او يمنعه من المشي والحركة، فاذا وقع الشخص في مرض مزمن كان حكمهُ حكم الصحيح في جميع تصرفاته، لأن ذلك المرض اذا طال لا يخشى منه الموت غالباً، فلم يكن مرض الموت، الا اذا تغير حالهُ وأشتد وخيف منه الهلاك، فيكون حال التغير مرض الموت إن اتصل بالموت.([202]) والذي يترتب عليه احكام نخصص لها الفصل الثاني محلاً لبحثها. وبهذا المعنى قال الكاساني:(( وكذلك صاحب الفالج ونحوه اذا طال به ذلك فهو في حكم الصحيح لان ذلك اذا طال لايخاف منه الموت غالبا ، فلم يكن مرض الموت ، الا اذا تغير حاله من ذلك ومات من ذلك التغير ، فيكون حال التغير مرض الموت ، لانه اذا تغير يخشى منه الموت غالبا ، فيكون مرض الموت ، وكذا المرض المزمن والمقعد )).([203]) وجاء في فتاوى عليش(( قال ابن سلمون: ولايعتبر في المرض العلل المزمنه التي لا يخاف على المريض منها كالجذام والهرم ، وافعال اصحاب ذلك افعال الاصحاء بلا خلاف . وقال عبد الباقي: وفي المدونة ، كون المفلوج والابرص والاجذم وذي القروح من الخفيف مالم يقعده ويضنهُ، فان اقعده واضناه وبلغ به حد الخوف عليه، فله حكم المرض المخوف )).([204])

ويرجع في معرفة كون التغير مخوفاً الى الاطباء العارفين بالأمراض فأن لم يتوفر، فيعتبر موته قبل مضي سنة على اشتداد مرضه علامة على كونه مخوفاً ومرض موت.([205]) وقد ذهب الفقهاء المسلمون الى ان المريض بمرض مزمن تجب عليه صلاة الجمعة اذا وجد من يحملهُ الى المسجد، أما الحنفية فلم يوجبوها عليه لان في وجوبها عندهم صحة البدن، وفي الحج ذهب الشافعية والحنابلة وصاحبا ابي حنيفة الى أن من به مرض بنفسه وهو قادر بالمال، أنه يوكل من يحج عنه لانه مستطيع بغيره، وذهب المالكية وابو حنيفة في رواية والصاحبان في رواية أخرى عنهما الى أن المريض المزمن لا يجب عليه الحج وأن ملك من الزاد والراحلة الاحجاج بماله.([206])

ويرى الجمهور عدم جواز قتل المريض بمرض مزمن حتى وان كان من الاعداء، الا اذا شارك في القتال ومعنياً بالرأي والطاعة والتحريض واشباه ذلك، وذهب الشافعية الى جواز قتله،([207]) استناداً لقوله تعالى:(( فأذا أنسلخ الاشهر الحرم فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم وخذوهم واحصروهم واقعدوا لهم كل مرصد فإن تابوا وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة فخلوا سبيلهم إن الله غفور رحيم )).([208])

ونحن نؤيد الى ما ذهب اليه الجمهور بعدم قتل المريض بمرض مزمن حتى وان كان من الاعداء وحتى وان كان صحيحاً وليس مريضاً الا اذا شارك في القتال وكان معنياً بالرأي والتحريض وأشباه ذلك. وبناء على كل ما تقدم, فأن المرض المخوف بانواعه اذا اتصل به الموت كان مرض موت, وتجري عليه احكام الموت, واذا لم يتصل به الموت بأن صح من مرضه ثم مات بعد ذلك فحكمه حكم الصحيح, لا المرض وتبين ان ذلك لم يكن مرض الموت،([209]) وكذلك اذا كان من الامراض التي لا يتصور فيها الهلاك او الغير معدية ( كالانفلونزا وغيرها) فلا تعد من الامراض المتصلة بالموت وهذا ما نذهب اليه ونؤيد بما ذهب اليه جمهور الفقهاء في هذا الجانب.

ثانيا :- حالة يغلب فيها وقوع الموت :-

فضلا عن هذه الحالات الثلاث التي سبق وان ذكرناها، هناك حالات اخرى كثيرة تلحق بالمريض مرض الموت وتأخذ تصرفاته، فمتى كان في حالة يغلب فيها الهلاك يعد مريضا مرض الموت وتطبق عليه احكام الموت فتخضع امواله لاحكام الوصية بحيث تخرج الوصية من التركة اذا لم تتجاوز ثلث التركة ويوزع الباقي بين الورثة اما اذا جاوزت الوصية ثلث التركة فيجب اجازة الورثة لهذه الوصية. ومن هذه الحالات التي يغلب فيها وقوع الموت هي حالة الغرق في سفينة تلاطمت عليها الامواج، حيث نصت المادة (267) من مجلة الاحكام الشرعية على انه:(( .... او خاف الغرق في سفينة تلاطمت عليها الامواج ...))، فهنا في هذه العبارة يأخذ حكم المريض مرض الموت حسب رأي الفقهاء المسلمين، فاذا ركب البحر، وكان ساكنا فليس بخوف، وان تموج البحر واضطرب وهبت الريح العاصفة وخيف الغرق فهو مخوف ؛([210]) لان السفينة في مثل هذه الحالة معرضة للغرق فيكون الاشخاص او البحارة الذين يكونون في داخلها معرضين للغرق ومن ثم يكون الاشخاص في حالة خطرة فيجري هؤلاء الاشخاص تصرفات تكون قد صدرت من مريض مرض الموت. فاذا ركب البحر وكان هائجا وبقي الشخص على خشبة السفينة او على خشبة منها بعد غرقها فحكمه حكم المريض، ولكن لو كان في السفينة والبحر هاديء غير مضطرب فحكمه حكم الصحيح، واذا هاج الموج من جديد فحكمه في تلك الحالة حكم المريض واذا سكن الموج مرة اخرى يصبح حكمه حكم المريض الذي بريء من مرضه فتنفذ تصرفاته من جميع ماله. ([211]) هذه الحالة تشبه الى حد ما حالة الحكم بالاعدام ولكنها تختلف من حيث النوع, فنجد أنها تتشابه من حيث الحالة النفسية للمحكوم عليه بالاعدام فالشخص الذي يكون على وشك الغرق نجد حالته النفسية مضطربة وبالتالي يعتبر في حكم المريض مرض الموت لان هذه الحالة يغلب فيها الهلاك، وتختلف من حيث ان الشخص يكون محكوما عليه بالقتل أما الشخص الآخر فلا يكون محكوما عليه. وهناك حالة اخرى وهي حالة المرأة الحامل وقت بدء الطلق بها،([212]) فتعتبر التصرفات التي تصدر في تلك الحالة هي تصرفات مريض مرض الموت،([213]) فالمرأة اذا اخذها الطلق فما فعلته في تلك الحالة يعتبر من ثلث مالها وان سلمت من ذلك جاز ما فعلته من ذلك كله،([214]) وهذا اجتهاد بناه الفقهاء على الاحوال القديمة التي كانت سائدة في زمانهم قبل تقدم طب النساء والولادة في العصر الحديث، هذا وهناك حالة اخرى وهي حالة من به مرض يشتكي منه وهي ما تسمى بالامراض المزمنة ( كالضغط وغيرها ) فهذه تعتبر امراضا غير مخوفة ولكن تعتبر امراضا مخوفة متى ما اشتد المرض، وفي رد المحتار على الاسماعيلية على من به مرض يشتكي منه وفي كثير من الاوقات يخرج الى السوق ويقضي مصالحه لا يكون مريضا مرض الموت وتعتبر تبرعاته من كل ماله، واذا باع لوارثه او وهبه لا يتوقف على اجازة باقي الورثة.([215]) فضلا ً عن حالة المرض المزمن، هناك حالة اخرى اشارت اليها مجلة الاحكام العدلية وقد ذكرت في شروح المجلة:(( حالة الشخص الذي يفترسه السبع ويكون في فم السبع فهو في حكم المريض مرض الموت ))،([216]) فاذا افترسه سبع وبقى في فيه فهو في حكم المريض، اما لو تركه فهو صحيح، ما لم يجرحه جرحاً يخاف منه الهلاك غالباً.([217]) وذلك ؛ لانه لو تصرف بامواله اضراراً بورثته او دائنيه فأن تصرفه يكون محكوماً بقواعد مرض الموت، حيث يرد القانون قصده عليه، فلا يقيم لتصرفاته وزنا ومن ثم لا يعدها سارية في حق الدائنين والورثة.([218]) وسنبحث هذه المسائل بشيء من التفصيل في الفصل الثاني.

وفي الوقت الحاضر استجدت حالات اخرى لم تكن في العصر الماضي مثل حالة المسافر في مركبة فضائية او في غواصة بحرية او على متن طائرة مدنية او فوق برج عال او داخل مصعد في بناية مرتفعة او متسلق الجبال، ففي هذه الحالات يكون الشخص بحكم الصحيح ولكن اذا ظهر عطل مهم يؤدي الى عطل المركبة الفضائية او القمر الصناعي او انفجار الخزانات في الغواصة او اصابتها بصاروخ أتلف محركاتها او ان الطائرة اصيبت بعطل كبير او اذا اهتز البرج اهتزازات قوية وتحطم اجزاء مهمة منه كالدعامات الاساسية فيه من جراء حدوث زلزال، او انقطع حبل متسلق الجبال، او من كان في وسط حريق، او من عقد نيته على الانتحار، ففي تلك الحالات وما يشابهها يكون الشخص في حكم المريض مرض الموت اما اذا تم انقاذه من الموت فيكون حكمه كحكم الذي شفي او بريء من المرض.

وفي ضوء ما تقدم، نرى من كل ذلك ان الضابط الكلي للمرض الذي يكون تصرفه فيه مورد نزاع هو المرض الذي يتسبب عنه الموت سواء كان مخوفاً بحد ذاته أم غير مخوف، فالمهم هنا ان تكون شخصية المريض في حالة نفسية مشابهة لتلك الحالات أي ان تكون في نفس حالة الشخص النفسية او المعنوية لمريض مرض الموت، وعلى العموم فقد اتفق فقهاء الفقه الغربي والاسلامي على ايجاد ضوابط مادية يخضع لها ذلك المرض والحالات المشابهة لها وهي شروط ثلاثة يجب توافرها لكي يعد الانسان مريضا مرض الموت، وهذا ما تكلمنا عنه في المبحث السابق، فمتى كان الانسان في وضع يغلب فيه الهلاك في كل تلك الحالات فيكون تصرفه قد صدر منه وهو مريض بمرض الموت.([219])

* موقف القوانين المقارنة :-

يلحق بعض الاصحاء بالمريض مرض الموت في تصرفاتهم، اذا كان هؤلاء الاصحاء في حالة يخاف غالباً عليهم الهلاك فيها، فكل شيء يقربه الى الهلاك غالباً فهو في معنى مرض الموت، لان مرض الموت هو الذي يخاف منه الهلاك غالباً فكانا في المعنى سواء.([220]) ولقد ذكرنا في الفقه الاسلامي هذه الحالات بالتفصيل وهي: حالة المحكوم عليه بعقوبة الاعدام،([221]) وحالة الاسير عند من يعُرف عنهم قتل الاسرى، وحالة ركوب البحر وإشراف السفينة على الغرق، وحالة من كان في وسط حريق، وحالة المقاتل في المعركة، ([222]) وحالة من عقد نيته على الانتحار, وحالة المرأة الحامل اذا ضربها الطلق :- وهذا اجتهاد بناه الفقهاء على الاحوال القديمة التي كانت سائدة في زمانهم قبل تقدم طب النساء والولادة ولم يبق لهذا من أثر في العصر الحديث, وحالة ما اذا افترسه سبع وبقى في فيه فهو في حكم المريض.([223])

من خلال ما تقدم نرى ان الفقه الاسلامي قد نص على هذه الحالات من خلال مجلة الاحكام العدلية,([224]) ومجلة الاحكام الشرعية,([225]) ومن ثم نجد ان القوانين العربية ما استند اليها بشكل مباشر من خلال النص عليه في صلب قوانينهُ ومنها ما ترك ذلك للاجتهادات القضائية.

فقد عد التقنين المدني الاردني في حكم مرض الموت الحالات التي يحيط بالانسان فيها خطر الموت, فنصت الفقرة الثانية من المادة (543) من التقنين المدني الاردني:(( يعتبر في حكم مرض الموت الحالات التي يحيط بالانسان فيها خطر الموت ويغلب في امثالها الهلاك ولم يكن مريضاً )).([226]) حيث اخذ حكم هذه المادة من الفقه الحنفي كما يتبين من مراجعة الدر المختار ورد المحتار.([227]) والمواد (393) و (1595) من المجلة وهي تقابل المادة (444) من المشروع الاردني.([228]) كما قضت محكمة تمييز الحقوق على:(( لا يشترط لبطلان التصرفات التي يجريها من كان في مرض الموت ان يكون المريض فاقد الاهلية بالمعنى المنصوص عليه في المادة ( 116) مدني اردني بل يكفي لابطال تصرفاته ان يكون في مرض الموت بالمعنى المنصوص عليه في المادة (543) مدني اردني بان اصبح عاجزا عن ممارسة اعماله المعتادة )).([229])

أما بالنسبة للتقنين المدني العراقي فلم يرد فيه نص صريح يوضح هذه المسالة,([230]) لذا فانه احالها الى الاجتهادات القضائية, فعلى صعيد الامراض المزمنة انها اذا طالت اكثر من سنة ولم يشتد فلا تعتبر مرض موت, ولكن لو اشتد المرض وتغير حال المريض ومات قبل مضي سنة يعد حاله ابتداءاً من وقت التغيير الى الوفاة مرض موت وتطبيقا لذلك قضت محكمة التمييز انه:(( ان الشلل لا يعتبر مرض موت وان الزم صاحبه الفراش وطالت مدته ما دام لا يشكل خطرا داهما على حياة المصاب به فاذا اشتد واصبحت حالة المريض بسببه تنذر بدنو الاجل واستمرار المرض والاشتداد حتى انتهى بالوفاة قبل مرور سنة من الوقت الذي اشتد فيه لا من تاريخ الاصابة )).([231]) ويرجح فقهاء القانون الاخذ بالحالة النفسية,([232]) بعدها ضابطا لالحاق حالات مختلفة ليس فيها مرض اطلاقا بالمريض مرض الموت في الحكم وهم الاصحاء الذين يكونون بحال تجعلهم يترقبون الموت ويغلب عليهم فيها اليأس على الرجاء والهلاك على النجاة وينتهي بهم الامر الى الموت, فأية حالة اخرى غير المرض تجعل الانسان يعتقد بدنو اجله يكون من شانها ان تثير في نفسه هذه الحالات بالذات وتكون لتصرفاته حكم تصرفات المريض, ولذلك ذهب البعض الى ان كل من ينزل به أي امر فجائي يترتب عليه الموت فانه يلحق بالمريض مرض الموت في الحكم.

أما بالنسبة للتقنين المدني المصري فلم يتطرق هو الآخر في قوانينه لهذه المسائل فنجده قد سكت عن بيان ذلك, لذلك نجده انه يقترب كثيرا الى ما ذهب اليه المشرع العراقي من ترك هذه المسألة للفقه الاسلامي والاجتهاد القضائي, ومن ثم ابرز بعض فقهاء القانون الامراض التي تلحق بمرض الموت والامراض التي لا تلحق بها فمثلاً نجد انه ابرز صورا مختلفة للامراض المزمنة وموقف القضاء المصري فيها منها ([233]) :- السل, السرطان, الربو, تصلب الشرايين, البول السكري, احتباس البول وتضخم البروستاتا, الضعف الشيخوخي والفتق المزمن, الشيخوخة, والطاعون.

والراجح في تلك الامراض انها ليست في حقيتقها امراض موت وانما اذا تفاقمت واشتدت وطأتها فانها تكون قد دخلت في طور جديد وبالتالي تعتبر مرض موت من تاريخ مضاعفتها عدا الشيخوخة فهي في ذاتها ليست مرض موت مهما كان الشخص طاعنا في السن.([234]) وقضت محكمة النقض المصرية بأنه:(( اذا استطال المرض لاكثر من سنة فلا يعد مرض موت مهما يكن من خطورة هذا المرض واحتمال عدم براءة صاحبه منه, وتكون تصرفات المريض في هذه الفترة صحيحة ولا تعد حالته من حالات مرض الموت الا في فترة تزايدها واشتداد وطأتها اذ العبرة بفترة الشدة التي تعقبها الوفاة )([235]) كما قضت بانه:(( اذا غلب حال المتصرف الهلاك بمرض او غيره كالمبارزة فأنه كالمريض مرض الموت في الحكم )). ([236])

أما بالنسبة للتقنين المدني الفرنسي فانه اعتبر مرض الموت مسألة حدث واقع ولم يلحق حالات اخرى بمرض الموت ( Derniere malade) في الحكم, أما القضاء في فرنسا فلا توجد لديه احكاما لالحاق بعض الحالات من الاصحاء بالمريض في مرضه الاخير ( مرض الموت ) وذلك يرجع إلى صعوبة تحديد مرض الموت حيث توجد لدى القضاء الفرنسي احكامٌ تعبر عن مدى صعوبة التحديد الحاسم لمرض الموت La derniere malade.([237])

*المبحث الرابع*

-إثبات مرض الموت-

تظهر أهمية إثبات مرض الموت في حماية دائني وورثة المريض مرض الموت وفي حماية الموصى له،([238]) واثبات مرض الموت من اكثر الموضوعات القانونية تطبيقا وأكثرها حيوية ،([239]) وبالرغم من أن المشرع العراقي لم ينص على تعريف لمرض الموت في التقنين المدني العراقي الا انه اوجز تنظيم مرض الموت على وفق القواعد العامة من حيث ان مرض الموت واقعة مادية يجوز اثباتها بجميع طرق الاثبات بما فيها الشهادة ,([240]) والقرائن،([241]) واكثر ما يثبت به مرض الموت هو الشهادات الطبية الدالة على حالة المريض في اواخر ايام حياته كذلك يثبت بشهادة الشهود سواء انصبت على بيان حالة المريض في ايامه الاخيرة او على تصرفه المطعون فيه بمرض الموت ، ولا يخفى ان عبء الاثبات طبقا للقواعد العامة في الاثبات يقع على من يدعي ان المريض كان في حالة مرض موت قبل موته أو على من له مصلحة في الطعن ويطعن في التصرف بصدوره في مرض الموت([242]) .

وعليه سنعالج إثبات مرض الموت في كل من الفقه الإسلامي والقانون الوضعي مخصصين لهذا الإثبات مطلبا أولا في الفقه الإسلامي ومطلباً ثانياً في القانون الوضعي .

●المطلب الأول●

- إثبات مرض الموت في الفقه الاسلامي -

إذا ما تحققت شروط مرض الموت الثلاثة التي سبق لنا بحثها اعتبر واقعة مادية يجوز اثباتها بطرق الاثبات كافة ومنها البينة والقرائن ، واكثر ما يثبت ذلك بالبينة الشخصية ( اي الشهود) الدالة على حالة المريض في اواخر أيامه ، وبتقص حياة المريض في ايامه الاخيرة ,([243]) واذا طعن الورثة في تصرفات مورثهم بدعوى صدورها عنه في مرض موته ([244])،كأن ادعوا انه وهب احد دائنيه او ورثته ماله او ابرأ ذمته من مال له عليه ، أو اقر له بمال معين وهو مريض وما اشبه ذلك، ولم يجيزوها ، وادعى الشخص المتصرف له ان هذه التصرفات وقعت من مورثهم في صحته ، فانه ينبغي التفريق هنا بين ما اذا خلت دعوى كل من الطرفين من البينة ، وبين ما اذا اقترنت بالبينة ، وبين ما اذا اقترنت دعوى احدهما بالبينة دون الاخر وكما يلي :-

أولا :- إذا خلت دعوى كل منهما من البينة :-

قالت الحنفية،([245]) والحنابلة :([246]) القول قول مدعي صدورها في المرض؛ لان حال المرض اقرب من حال الصحة , فما لم يتيقن حال الصحة يحمل على الاقرب ولان هذه التصرفات من الصفات العارضة فهي حادثة والحادث يضاف الى اقرب وقت من الحكم الذي يترتب عليه,([247]) والاقرب هنا هو المرض المتاخر زمانه عن زمان الصحة ،فكان القول قول من يدعي حدوثها في المرض , اذ هو الاصل , فاذا اراد مدعي الصحة استحلاف مدعي المرض كان له ذلك .

وقيل بأنه : (( واذا مات الرجل , فقالت امراته : قد كان طلقني ثلاثا في مرض موته ومات وانا في العدة , ولي ميراث , وقال الورثة : طلقك في صحته ولا ميراث لك فالقول لها ..) ([248])0

وذهبت الشافعية([249]),والزيدية ([250]) , وجمع من الامامية :([251]) ((القول قول مدعي صدورها في الصحة , لان الاصل في التصرف السابق من المتوفى ان يعد صادرا في حال صحته , وعلى من يتمسك بصدوره في مرض الموت يقع عبء الاثبات )) 0 اي على الورثة او الدائنين 0

ثانيا:- إذا اقترنت دعوى كل منهما بالبينة :-

ذهبت الحنفية إلى انه, ترجح بينة وقوعها في حال الصحة على بينة وقوعها في المرض إذ أن الأصل لديهم في الأدلة أن الأصل اعتبار حال المرض , اي افتراض ان سبب الوفاة هو المرض , والمرض حادث والاصل اضافة الحادث الى اقرب وقت من الحكم الذي يترتب عليه وهذا هو تعليل الراي عندهم , والاقرب الى الصواب هو المرض المتاخر زمانه عن الصحة , فلهذا كانت البينة الراجحة بينة من يدعي حدوثها في زمان الصحة , اذ البينات شرعت لاثبات خلاف الأصل. ومن هنا قالوا إذا : (( اقر لوارثه ثم مات , واختلف المقر له مع الورثة , فقال : كان في الصحة وصح , والورثة قالوا : كان في المرض , فالقول للورثة , وان برهنا فبينة المقر له الاولى , وان لم يكن بينة , فله ان يحلف الورثة )) .([252]) وقد بين بعض الفقهاء بالقول: (( ادعت امراة ان زوجها طلقها في مرض موته ومات وهي في العدة ولها الميراث , وادعى الورثة ان الطلاق كان في الصحة , فالقول لها , وان برهنا ووقتنا وقتا واحدا , فبينة الورثة على طلاقها في الصحة اولى)),([253]) وقالت الشافعية : (( ترجح بينة وقوعها في مرضه على بينة وقوعها في صحته )) .([254])

ولعل مما يجدر بالإشارة أن مجلة الأحكام العدلية تنص على انه: (( ترجح بينة الصحة على بينة المرض , مثلا : اذا وهب احد مالا لاحد ورثته ثم مات , وادعى باقي الورثة انه وهبه في مرض موته وادعى الموهوب له انه وهبه في حال صحته , ترجح بينة الموهوب له )).([255])

ثالثا :- إذا اقترنت دعوى احدهما بالبينة دون الاخر :-

لا خلاف بين الفقهاء في هذه الحالة في تقديم قول المدعي صاحب البينة على قول الاخر الذي خلت دعواه عن البينة سواء اقام صاحب البينة بينته على صدور التصرف في الصحة او في المرض([256]).

●المطلب الثاني ●

-إثبات مرض الموت في القانون الوضعي -

شرعت أدلة الإثبات لحماية الحقوق بصفة عامة , لان الحق يتجرد من قوته اذا لم يقم الدليل على ثبوته , واثبات مرض الموت كما أسلفنا من أكثر الموضوعات القانونية تطبيقا وأكثرها حيوية , فالوارث او الدائن هو الذي يتضرر غالبا من تصرفات المريض مرض الموت , لذلك فان المكلف باثبات المرض هو الوارث او صاحب المصلحة الذي يدعي حصول التصرف في مرض الموت ويطلب عدم نفاذه لانه مدع ([257]) . ولعل من المفيد هنا العودة إلى ما نوهنا به سابقا فمرض الموت بالشروط المتقدمة الذكر واقعة مادية يجوز اثباتها بجميع طرق الاثبات,([258]) ومنها البينة والقرائن والشهادات الطبية الدالة على حالة المريض في اواخر حياته وكذلك بشهادات الشهود حول وضعية المريض في ايامه الاخيرة التي اعقبها الموت,([259]) ويقع عبء الاثبات طبقا للقواعد العامة في الاثبات على المدعي وعلى الورثة او الدائنين او من له مصلحة في الطعن فلهؤلاء أن يطعنوا بالتصرف بصدوره في مرض الموت 0

ولعل من المناسب أن نسلط الضوء على إثبات مرض الموت في ظل القوانين آلاتية :-

أولا :- القانون المدني الأردني :-

نجد أن القانون المدني الأردني قد نص على ذلك في المادة(1128) منه بفقرتيها الثانية والثالثة ,([260]) ومن خلال هذه المادة نجد ان المشرع الاردني قد قصد من ذلك حماية حقوق الدائنين او الورثة او من له مصلحة في ذلك من التصرفات الضارة بحقهم من مثل الموصى لهم بحصة شائعة او بحق محدد في التركة , وبذلك فانه نص على ان التصرف في مرض الموت يعد قرينة على انه صدر على سبيل التبرع ([261]). ولكن قد تكون هناك صعوبة في الاثبات في بعض الاحيان فنجد ان المشرع قد نص على قرينة لصالح من يقع عليه عبء الاثبات ليخفف عنه هذا العبء ومثال ذلك ما نصت عليه المادة (288) من التقنين المدني الاردني .([262])

كما نجد ان القضاء الاردني قد اجتهد هو الاخر فيما يتعلق باثبات مرض الموت من عدمه فكانت هناك أحكام كثيرة لاجتهاده في تحديد مرض الموت , فنجد ان محكمة تمييز الحقوق الاردنية قد قررت : (( من حق محكمة الاستئناف وهي محكمة الموضوع ان تستنتج من البينة المقدمة خلاف ما استنتجته محكمة البداية وقنعت به دون ان تكون ملزمة باعادة استماع البينة ,ان وجود السند في حوزة المميز ضدها دليل كاف على ان المورث كان في حال حياته قد سلمه اليها وتقع البينة على خلاف ذلك على عاتق المميز . ان تمسك فريق بصورية العقد يمنعه من الادعاء بانه حرر في مرض الموت )) ([263]). كما قضت أيضا بانه: (( 000 فان ثبوت مرض الموت المميز لم يتزايد الا قبل سنة ونصف من وفاته وبعد تحرير سند الدين المصدق من كاتب العدل قبل سنة وتسعة اشهر من وفاته يجعل من تصرفه هذا كتصرف الصحيح ولا يلحقه البطلان )).([264]) وقضت أيضا: (( 000 وحيث ان محكمة الاستئناف انتهت بحكم صلاحيتها في تقرير ووزن البينة الى ان المدعين لم يثبتوا ابتداء أن المتوفى حين قيامه ببيع العقار موضوع الدعوى كان مريضا مرض الموت فان ما انتهى إليه القرار المميز أن حكم مورث الفريقين حكم الصحيح وان تصرفه صحيح ومعتبر يتفق وحكم القانون )) ([265]) .

عليه فنحن نرى أن هذه الأحكام قد جاءت ترجمة لمواد القانون المدني الأردني من حيث أن المادة (72) من هذا القانون قد تضمنت أدلة الإثبات وأنواعها ,([266]) كما وتضمنت المواد (73-85) منه القواعد العامة في الإثبات , ونصت المادة (86) من ذات القانون على تطبيق قواعد وأحكام الإثبات فيه من المحاكم بقولها : (( يتبع لدى المحاكم في إجراءات الإثبات واستيفاء أدلة الحق القواعد والأحكام المنصوص عليها في قوانينها الخاصة وذلك فيما لا يتعارض مع الأحكام السابقة)).

يتبين لنا مما تقدم , إن قواعد الإثبات المنصوص عليها في القانون المدني الأردني تطبق على النازعات المدنية والتجارية والشرعية كافة باعتبارها القواعد العامة التي يمكن الرجوع إليها عند عدم وجود نص خاص في القوانين التي تحكم هذه المنازعات,([267]) شريطة ألا تتعارض هذه القوانين الخاصة مع المباديء المقررة في القانون المدني الأردني , وبناء على ذلك نجد أن التشريع والقضاء الأردنيين قد اهتم وركز على مسالة إثبات مرض الموت كونه من المسائل المهمة نظرا لان المريض يتصرف بشيء من المحاباة كما سنرى لاحقا سواء أكان بالبيع أم الوصية أم الزواج أم الطلاق أم غيرها من التصرفات التي تضر بحقوق الورثة , فنرى من خلال التشريع والأحكام القضائية أنها وضعت علاجا لمسائل الإثبات بالاستناد الى الأدلة أو التقارير الطبية لمعرفة ما اذا كان هذا الشخص مريضا مرض الموت أم صحيحا أم مريضاً بمرض لا يتصل بالموت كأن يكون مصابا بالأمراض المزمنة أو غيرها من الأمراض التي قد تكون بسيطة كالزكام أو الأنفلونزا وغيرها من الأمراض التي ذكرناها سابقا. ([268])

ثانيا :- القانون المدني العراقي :-

وفي العراق , نجد أن القانون المدني العراقي قد خلا من أي نص يشير إلى إثبات مرض الموت فترك ذلك إلى القواعد العامة في الإثبات ,([269]) إذ لا يمكن إثبات المرض من خلال العلامات الظاهرة دون الاستناد والاستعانة برأي الخبراء وهذا ما أشار إليه قانون الإثبات العراقي النافذ,([270]) وقد تعزز ذلك بالرجوع إلى قرارات محكمة التمييز العراقية ومن ذلك أنها قضت في 10/10/1982 بأنه : (( إذا بين الخبراء أن مرضا معينا يمكن أن يعيش المصاب به سنوات عديدة كما يمكن أن يموت من جرائه خلال فترة قصيرة فان تصرف الشخص خلال هذا المرض لا يعتبر تصرفا إثناء مرض الموت )). ( [271])

ولدى النظر في قرار محكمة التمييز العراقية يتبين لنا أن المقصود بالخبراء هم الأطباء لان الطبيب هو الذي يشخص حالة المريض وهو يعرف بالمحصلة النهائية ما يؤول إليه هذا المرض كأن يشخص الطبيب بان المريض مصاب بالإيدز ويعطي الطبيب تقريرا للمحكمة بان المريض سيمر بمراحل هذا المرض ومن ثم يموت من جراء هذا المرض سواء أكان في فترة قصيرة أو طويلة حسب نوع المرض.

ومما قضت به هذه المحكمة كذلك هو أنه : (( إذا كانت معاملة الهبة قد ثبتت أمام موظف التسجيل العقاري ( الطابو ) بمستند تحريري فهي سليمة في الظاهر وعلى المدعي إثبات كون الواهب مريضا مرض الموت إثناء الهبة لحد ثلث التركة في الموهوب وتبطلها بالنسبة للباقي )).([272])

هذا ونجد أن القضاء العراقي قد اجتهد في هذه المسالة من حيث اعتماده على القرائن ومن أمثلة تلك القرائن ابرام المريض لعقد البيع بصورة سرية وعدم تسجيله إلا قبيل الوفاة ولو كان تاريخ تحريره قبل ذلك , ويبقى للخبرة الدور الأكبر في مجال الإثبات وعليه نجد أن هناك قرارات لمحكمة التمييز العراقية في تأكيد إثبات مرض الموت.([273])

ويخلص ألينا مما تقدم لدى المقارنة بين القانونين المدنيين الأردني والعراقي , أن المشرع الأردني قد أشار إلى إثبات مرض الموت بجميع طرق الإثبات بالنص على ذلك في القانون المدني الأردني ,([274]) وقانون البينات الأردني ,([275]) ولكن بالرغم من سكوت المشرع العراقي عن إثبات مرض الموت في القانون المدني العراقي إلا انه أشار إليه في قانون الإثبات العراقي على وفق القواعد العامة. ([276])

ثالثا :- القانون المدني المصري :-

أما القانون المدني المصري قد نص على إثبات مرض الموت قائلا بان : (( على ورثة من تصرف أن يثبتوا أن العمل القانوني قد صدر من مورثهم وهو في مرض الموت , ولهم إثبات ذلك بجميع الطرق , ولا يحتج على الورثة بتاريخ السند إذا لم يكن هذا التاريخ ثابتا ))([277])0

ومن هذا النص تبين أنها تتكون من شقين , الأول هو التصرف الذي حصل في مرض الموت , أما الثاني هو ثبوت التاريخ 0 وإن الشق الأول من هذا النص يقودنا إلى التساؤل , عما إذا كان التصرف قد وقع في مرض الموت ؟

فإذا كانت المحكمة في شك من أن التصرف قد حصل في مرض الموت أو في حالة الصحة ولم يتوفر لها دليل قاطع على إحدى الحالتين رجحت صدوره في مرض الموت وفي ذلك رجوع للأصل (.[278] ) وتطبيقا لذلك فقد قضت المحاكم الأهلية المصرية : (( بان عقد البيع المحرر بخط المشتري ولم يشهد عليه احد ولم يسجل إلا قبل وفاة البائع بيومين يعتبر كأنه عمل في مرض الموت ولو كان تاريخ تحريره قبل ذلك بثمانية اشهر )),([279]) ومن القرائن القوية أيضا على صدور التصرف في مرض الموت كما قضت هذه المحاكم هو أن يكون تاريخ التصرف قبل الوفاة بأيام قليلة إلا إذا وجد في الدعوى أن المتوفى مات فجأة,([280]) أما الشق الثاني من هذا النص وهو : (( ولا يحتج على الورثة بتاريخ السند إذا لم يكن هذا التاريخ ثابتا )), أي لا يحتج على الورثة بالتاريخ العرفي,([281]) لان هذا التاريخ يختلف عن التاريخ الثابت,([282]) ويلاحظ في هذه العبارة أن هناك عيبا في صياغة النص من حيث انه يجعل الورثة من طبقة الغير كما يظهر لنا بحيث لا يتوجب على الورثة أن يثبتوا عدم صحة هذا التاريخ .([283]) وهذا خلاف القواعد العامة في الخلافة , لان الخلف امتداد للسلف كما واستقر قضاء محكمة النقض المصرية على :((.... , فيسري في حقهم ما كان ساريا في حق مورثهم ومن ثم يكون تاريخ الورقة العرفية المثبتة للتصرف حجة عليهم كما كان حجة على المورث إلى أن يثبت عدم صحة هذا التاريخ ([284]) فإذا كانت هذه الورقة تحمل تاريخا عرفيا سابقا على مرض الموت وادعى الورثة أن التصرف صدر في مرض الموت , ولكن الورقة قدم تاريخها على وقت المرض للحيلولة دون الطعن في التصرف كان عليهم أن يقيموا الدليل على ذلك بجميع الطرق لان تغيير التاريخ حينئذ يكون غشا وتحايلا على القانون , والغش والتحايل تعد واقعة مادية يجوز إثباتها بجميع الطرق )),([285]) ولكن ينفذ تاريخ تصرف السلف مع الاغيار قبل الخلف العام ولو لم يكن تاريخا ثابتا في قوانين أخرى([286]). كما ينفذ تاريخ تصرف السلف – وفقا للاتجاه الفقهي الحديث- قبل الغير ولو صدر في مرض موت السلف قبل دائني المتوفى وورثته وتعين عليهم أن يثبتوا بطرق الإثبات كافة بما فيها البينة الشخصية والقرائن القضائية عدم صحة تاريخ تصرف السلف مع الغير ومن ثم يجوز وصفهم من الاغيار عن المتوفى بالنسبة إلى اثر التصرف ؛ ([287]) لان تغيير التاريخ حينئذ يكون غشا واحتيالا على القانون ومثل هذا الغش والاحتيال يعد واقعة مادية يجوز إثباتها بجميع الطرق .([288]) هذا وقد قررت محكمة النقض المصرية : (( انه لا تثريب على محكمة الموضوع إن هي اتخذت من تراض الطاعن في تسجيل عقد البيع الصادر له من مورثه قرينة ضمن قرائن أخرى على أن العقد صدر في فترة مرض موت البائع وان تاريخه قدم لستر هذه الحقيقة , إذ هي لم تتجاوز سلطتها في تقدير الأدلة وفهم الواقع في الدعوى )).([289]) أما العلامة الدكتور عبد الرزاق السنهوري يقول : (( لما كان الورثة يعدون خلفا لمورثهم ولا يعتبرون من الغير من حيث ثبوت التاريخ فان تاريخ التصرف العرفي يكون حجة عليهم كما هو حجة على مورثهم فإذا كان التصرف بيعا ومؤرخا عرفيا في وقت ثبت أن المورث أو المدين لم يكن فيه مريضا كان هذا التاريخ الذي صدر فيه التصرف متأخرا عن التاريخ العرفي المذكور في التصرف ويقع في وقت كان فيه المورث أو المدين في مرض موته فإذا اثبتوا ذلك ولهم أن يثبتوه بجميع طرق الإثبات لأنهم يثبتون غشا وواقعة مادية أصبحوا من الغير من حيث سريان التصرف , ويجوز لكل ذي شان إذا اثبت أن التصرف رغم صدوره في مرض الموت كان بمقابل فان اثبت ذلك كان القدر المحابى به هو الذي يأخذ حكم الوصية كما في بيع المريض )).([290]) ويلاحظ أن المادة (916) مدني مصري قد جعلت الورثة في حكم الغير عن المورث بخصوص تاريخ الورقة العرفية بمجرد طعنهم بصدورها إثناء مرض الموت 0 فالوارث في مرض الموت و الدائن أيضا يعدون من الغير تجاه تاريخ التصرف الذي قام به المتوفى 0 أما الوارث فهو غير استثناء وهذا على وفق ما نصت عليه المادة (916/2) مدني مصري .([291]) وأما الدائن فهو أجنبي ابتداءً عن تصرفات هذا المتوفى ومن ثم ومن باب أولى فهو أجنبي عن تاريخ تصرف المتوفى 0 ففي القانون الجزائري لا يعد تسجيل العقد العرفي مكسباً للصفة الرسمية ما لم يستوفِ إجراءات التسجيل والشهر بل أقصى ما يفيده التسجيل هو إثبات التاريخ فقط 0 أما مضمون العقد فيبقى بعيدا كل البعد عن الرسمية ويطلق عليه بـ ((عقد اللفيف )) ؛([292]) وهو عقد عرفي يحرر أمام الموثق يثبت فيه تصريحات الأطراف والشهود فقط .([293])

قوة الورقة العرفية وحجيتها في الإثبات : -

إن للورقة العرفية قوة في الإثبات وحجية تاريخها على الوارث الذي يطعن فيها بصدورها في مرض الموت. فإذا توفي شخص عقب مرض يعد مرض موت , وكان قد تصرف في بعض ماله بعقود عرفية غير ثابتة التاريخ , فطعن الدائن أو الوارث أو الموصى له في هذه العقود ببطلانها لصدورها من المورث في مرض موته , يتعين عليه أولا أن يثبت هذا المرض , وان يعين ميعاد موته على وجه التحديد فيثبت تاريخ بدء هذا المرض , ويكون إثبات ذلك كله بطرق الإثبات كافة وهي في الغالب بالتقارير الطبية ,([294]) وبشهادات الشهود,([295]) ومتى ثبت مرض الموت وتعين تاريخه , بقي على الوارث أو الدائن أو الموصى له أن يثبت أن التصرف الصادر من مورثه والذي يطعن فيه قد صدر منه بعد التاريخ الذي ابتدأ فيه مرض الموت والغالب أن يكون هذا التصرف الصادر من مورثه مدونا في ورقة رسمية أو عرفية , وفي الحالة الأولى تكفي مقارنة تاريخ الورقة الرسمية بتاريخ بدء المرض للجزم بصدور التصرف في مرض الموت أو قبله , أما في الحالة الثانية فيحتمل أن تكون الورقة العرفية المدون فيها هذا التصرف قد حررت بعد بدء مرض الموت تفاديا لتطبيق أحكامه على التصرف المدون بها , فان كان تاريخ الورقة العرفية ( الغير ثابت ) فلا شك في نفاذها في حق الوارث لان الورقة سواء كانت ورقة عرفية أو ورقة ثابتة التاريخ فهي تنفذ تجاه الوارث كتحصيل حاصل على وفق المادة (15) من قانون الإثبات المصري : (( ولا يكون المحرر العرفي حجة على الغير في تاريخه إلا منذ أن يكون له تاريخ ثابت 0000 )),([296]) ولكن إذا كان التصرف في ورقة عرفية غير ثابتة التاريخ فهنا يثور التساؤل , هل تاريخ الورقة العرفي غير الثابت يعد حجة على الوارث كما كان حجة على مورثه باعتبار الأول خلفا للثاني أم يحتسب الوارث بالنسبة لهذا التاريخ من طبقة الغير فلا يعتبر التصرف بالنسبة إليه سابقا على مرض الموت ولا ينفذ حقه دون حاجة إلى إقامة الدليل على حقيقة هذا التاريخ ووقوعه في فترة المرض ؟ 0

هناك محل خلاف بين فقهاء القانون في ظل التقنين المدني المصري القديم , فذهب البعض منهم إلى جعل الدائن أو الموصى له أو الوارث الذي يطعن في تصرف مورثه أو مدينه بصدوره في مرض الموت غيرا فيما يتعلق بثبوت تاريخ الورقة العرفية المدون فيها هذا التصرف , وعلى ذلك لا يصح الاحتجاج عليه بصدور التصرف إلا في اليوم الذي كسب فيه السند تاريخا ثابتا وفقا للمادة (916) من التقنين المدني المصري ولا عبرة بالتاريخ العرفي الذي يحمله التصرف مهما أيدته الأدلة والقرائن , وبنوا ترجيحهم على انه ما دام المتعاقد نفسه له حق الطعن بصورية العقد بطرق الإثبات كافة فلا اقل من أن يعترف للورثة بهذا الحق فيما بينهم .([297]) لان القانون جعل للمورث أبان مرض الموت حقا في ماله يمتنع به على ذلك المورث التصرف في أكثر من ثلث ماله لأجنبي , وهذا الحق يظهر في الوجود بعد وفاة المورث , وعندئذ تبرز بقيام هذا الحق شخصية الوارث منفصلة تمام الانفصال عن شخصية المورث في كل ما يطعن به هذا على تصرفات ذاك الماسة بحقه , ولا شك في انه في هذه الحالة تجري أحكام القانون المدني في شان الغير على الوارث ,([298]) فيعد الوارث من الغير متى اثبت تصرفات

مورثه الضارة بالتركة حصرا, ([299]) وقد اخذ القضاء بذلك في كل من مصر,([300]) وفرنسا ,([301]) فقررت محكمة النقض المصرية : (( أن الوارث يعتبر في حكم الغير فيما يختص بالتصرف الصادر من مورثه إلى وارث آخر إضرارا بحقه في الميراث فيجوز له إثبات خلاف العقد بكل طرق الإثبات , ومن ثم لا يكون الحكم مخالفا للقانون إذا اخذ بالقرائن المستمدة من شروط العقد أن ثمنا ما لم يدفع )),([302]) وقضت أيضا : (( كما ويجوز له أن يثبت بطرق الإثبات كافة وقوع التصرف في مرض الموت على خلاف التاريخ العرفي الوارد في التصرف )) ([303]) 0

وذهب البعض الآخر عكس ذلك لأنه يرى في عد الوارث الذي يطعن في تصرف مورثه بصدوره في مرض الموت غيرا فيه مخالفة لمبدأ الخلف العام , حيث يترتب على ذلك أن كل شخص يموت عقب مرض يخشى الهلاك منه – وهو الغالب في الموت - ولو لم يزمن هذا المرض لا يمكن الاحتجاج على ورثته بتاريخ السندات العرفية التي صدرت منه طوال حياته إلا إذا كانت ثابتة التاريخ 0 ومؤدى ذلك انه يتعين على كل من يتعامل مع آخر بورقة عرفية أن يسجل تاريخها في الحال خشية أن يمرض المتعامل معه قبل موته مباشرة ولو بعد عمر طويل فيتعذر الاحتجاج على ورثته بتاريخ هذه الورقة فالقول بان وارث المريض مرض الموت يعتبر من الغير بالنسبة لتاريخ السندات الصادرة من المورث يجعل من الناحية العملية تسجيل التاريخ ضرورة لازمة في السندات العرفية كافة في جميع الأحوال , فيصبح شرط إثبات التاريخ قاعدة عامة خلافا لما قصده المشرع المصري من جعله حماية استثنائية بالإضافة إلى ما يؤدي إليه القول بضرورة تسجيل التاريخ من إرهاق لأصحاب الشأن ومن عرقلة للمعاملات , وانتهى أصحاب هذا الرأي إلى إن الوارث في هذه الحالة لا يعد فيما يتعلق بثبوت تاريخ الورقة العرفية الموقعة من مورثه غيرا بل خلفا عاما يحتج عليه بتاريخ تلك الورقة كما كان يحتج على مورثه حجية قابلة لإثبات العكس , ويقع عليه هو عبء إثبات عدم صحة التاريخ المدون في الورقة العرفية ووقوع التاريخ الحقيقي الذي حررت فيه هذه الورقة في إثناء مرض الموت .([304]) وقد تحول جمهور الفقه المصري من اعتبار الوارث من الغير في التصرفات الصادرة من مورثه في مرض الموت وعده خلفا عاما تمشيا مع القواعد العامة في الإثبات ومع طبيعة الحق الذي يخوله المشرع إلى الوارث والصفة التي يخوله بها إياه والتي لابد لنا في ذلك من الرجوع إلى أحكام الشريعة الإسلامية لأنها هي المرجع في أحكام مرض الموت,([305]) تطبيقا لذلك قضت محكمة النقض المصرية في 6/12/1977 : (( إثبات التاريخ لا يكون إلا بإحدى الطرق التي عينها القانون ولا يحتج على الورثة الذين يطعنون بأنه صدر في مرض الموت بتاريخ السند إذا لم يكن هذا التاريخ يظل حجة عليه إلى أن يثبتوا هم عدم صحته وان التصرف صدر في تاريخ آخر توصلا إلى إثبات أن صدوره كان في مرض الموت )),([306]) كما وقضت محكمة النقض المصرية فيما يتعلق بعرفية أو ثبوت الورقة التي تم فيها تصرف المريض مرض الموت.([307])

يجب التنبيه إلى عدم الخلط بين معنى الغير في خصوص سريان التصرف ومعناه في ثبوت التاريخ فهناك استثناءات يعتبر الخلف العام فيها من الغير فلا ينصرف إليه اثر التصرف كحالة ما إذا تصرف المورث في أمواله تصرفا مضافا إلى ما بعد وفاته عن طريق الوصية بأكثر من الثلث – وهو القدر الجائز للايصاء به- فان الوارث يتلقى حقه في التركة فيما جاوز هذا القدر عن القانون مباشرة لا عن طريق الميراث عن المتوفى , ولا يعد الوارث من ثم خلفا لمورثه في تصرفه فيه عن طريق الوصية ويكون هذا التصرف غير نافذ في مواجهته ويعد وصية تسري عليه أحكامها؛ إذ أن كل تصرف يصدر في مرض الموت ويكون مقصودا به التبرع ؛ ([308]) فيكون الوارث غيرا بالنسبة له لا خلفا لمورثه فيه.([309])

رابعا:- القانون المدني الفرنسي : -

وفي فرنسا , نجد أن المشرع الفرنسي لا يعرف مرض الموت لأنه حفظ لبعض الورثة حصة تدعى بـ ( الحصة المحفوظة ) , فيشير الأستاذ جاك غستان إلى أن : (( غير أن الورثة أصحاب الحقوق المحفوظة , رغما عن صفتهم كخلفاء بصفة كلية ( أي الخلف العام) , يستفيدون من حق خاص بهم في حماية حصصهم في ذمة المتوفى المالية الذي لا يستطيع التصرف بها بصفة مجانية وبامكانهم , لحملهم على مراعاة ذلك , إقامة دعوى تخفيض التبرعات التي تتجاوز نصاب الوصية , فيقيمون هذه الدعوى كالغير بالنسبة إلى مورثهم , مما يجيز لهم بصورة خاصة أن يمارسو بهذه الصفة ( أي صفة الغير ) , دعوى إعلان الصورية ضد التبرعات المستترة التي يقوم بها مورثهم والتي تعتدي على حصصهم المحفوظة )) .([310]) وتطبيقا لذلك فقد قررت محكمة النقض الفرنسية على انه : (( من يطالب بتركة مفتوحة منذ أكثر من ثلاثين سنة عليه أن يسوغ انه هو نفسه أو موروثوه قبلوها ضمنيا في الأقل قبل انقضاء المدة )) .([311]) ويجدر بالإشارة أن القانون اللبناني قد اخذ هو الآخر بحقوق أصحاب الحصص المحفوظة كما أخذه المشرع الفرنسي فنشير الى ذلك من خلال النص عليه في قانون الإرث لغير المحمديين اللبناني الصادر في 23 حزيران لسنة 1959 في المادة (43) منه : (( لا تصح الوصية التي يجريها المريض في مرضه الأخير للطبيب الذي عالجه في هذا المرض ما لم يكن الطبيب من ورثاء الموصي 0 وإنما تصح الوصية المنظمة في هذه الحالة إذا كان المال الموصى به هو إيفاء الخدمات وقد اخذ بعين الاعتبار في تعيين ثروة الموصي والخدمات المؤداة )).([312]) إذ حكمت محكمة بداية جبل لبنان حكما وهو :(( لا يجوز للوارث الذي ليس له حصة محفوظة طلب إبطال سند دين أو عقد بيع صادرين عن المورث بسبب حصولهما في مرض الموت )).([313])

من خلال ما تقدم نرى أن القانون الفرنسي والقانون اللبناني (قانون الإرث لغير المحمديين) توجد فيها حصص محفوظة لبعض الورثة وهذه الحصص لا يجوز للمورث التصرف بها لا في حال الصحة ولا في مرض الموت ونحن لا نتفق على ما ذهب إليه القانون الفرنسي , ونلاحظ أيضا أن مسألة الحصص المحفوظة في القانون اللبناني لغير المحمديين تقترب لما جاء في الوصية عند الدروز 0([314])

ويتحصل لدينا مما تقدم ما يأتي : -

1- إن المشرع الفرنسي لا يعرف مرض الموت 0

2- إن المشرع الفرنسي قد درج على حماية بعض أو قسم من حقوق الورثة تجاه تصرفات مورثهم الضارة بهم 0

3- إن الورثة المحفوظة حصصهم يصبحون بمركز الغير عن المورث ولو كانوا من فئة الخلف العام في الهبات والوصايا التي تنقص من حصصهم المحفوظة 0

4- إن للورثة ذوي الحصص المحفوظة في القانون الفرنسي إبطال تصرفات المورث الضارة بهم بإقامة دعوى الصورية ضد التبرعات المستترة 0

رأينا في الموضوع :-

إن لإثبات مرض الموت أهمية استثنائية فهو الذي يحفظ حقوق الورثة والدائنين من تصرفات مورثهم المريض بمرض الموت وأن التقنينات العربية قد نصت على طرق معينة في الإثبات وهي الكتابة والشهادة وغيرها هذا فضلا عن مقتضيات المعاصرة والتطور الواسع في مجال العلم التي جعلت من التكنلوجيا عنصرا مهما في الإثبات , ولا جدال إن الدليل الكتابي لم يعد موضع شك من احد في الوقت الحاضر , ولكن التطور الهائل الذي وصل إليه التقدم العلمي كشف لنا عن أدلة جديدة تصلح لإثبات مختلف التصرفات القانونية والوقائع المادية , ولا شك أن ترك هذه الوسائل الجديدة من دون تنظيم يعد من أهم المشكلات التي تواجه القضاة في المنازعات التي تقع بين الأفراد وبالرغم أن المشرع العراقي قد أجاز للقاضي بموجب المادة( 104) ([315]), أن يستفيد من وسائل التقدم العلمي قياسا إلى التشريعات العربية التي لم يرد بها أي نص يسمح فيه القانون بالاستفادة من وسائل التقدم العلمي,([316]) ولكن كان بامكان المشرع العراقي أن يأخذ من هذه الوسائل موقفا واضحا ويتدخل بتحديد حجيتها في الإثبات ولكنه ترك الأمر للقضاء وعد هذه الأمور مجرد قرائن قضائية والقاعدة في الإثبات بالقرائن القضائية مقيد إلا فيما يجوز إثباته بالشهادة,([317]) ومن وسائل التقدم العلمي في الإثبات المدني هي : (( الانترنيت , شريط الكاسيت , المخاطبة الهاتفية , التلكس , الفاكسميل , المصغرات الفلمية ))0 وبهذه الوسائل يستطيع أن يقوم المريض بمرض الموت بكافة التصرفات القانونية وهو في منزله 0

**الفصل الثاني**

- احكام تصرفات المريض مرض الموت-

ان احكام تصرفات المريض مرض الموت تستمد من احكام الشريعة الاسلامية فيما سكت عنه التشريع, فالشريعة في بعض القوانين تعد مصدراً ومن ذلك القانون المدني العراقي الذي قرر ان تكون الشريعة الاسلامية بعد التشريع والعرف أي هي المصدر الثالث الذي تحكم به المحكمة ,([318]) وحيث انها مستمدة في الاساس من احكام الشريعة الاسلامية الغراء فقد قسم فقهاء هذه الشريعة الاشخاص إلى نوعين :-

الاول :- الصحيح , الثاني :- المريض مرض الموت والملحق به, وهو ما يهمنا في هذا البحث, وان التصرفات التي تصدر من المريض مرض الموت تنقسم إلى قسمين وهما :-

اولاً :- تصرفات منجزة وهي تكون اما انشائية او اخبارية, فالمقصود بالتصرفات الانشائية هي التصرفات التي يقارن مدلولها التلفظ بها, كالبيع والوقف وغيرها من التصرفات, فالتمليك لا يحصل الا وقت صدورها. أما التصرفات الاخبارية فهي التي تكون حكاية عن شيء مضى قبل التلفظ بها كالاقرار. وثانياً :- تصرفات مضافة إلى ما بعد الموت :- وهي الوصية,([319]) وهذه لا تنفذ ( الوصية) الا من ثلث المال لا من جميعه سواء صدرت من شخص صحيح او من شخص مريض مرض الموت, مثال ذلك ان يقول وهبت لفلان داري بعد وفاتي او اوصيت له بها.([320]) وهذا ما نصت عليه المادة (1109/1) من التقنين المدني العراقي التي جاء فيها ان : (( كل تصرف ناقل للملكية يصدر من شخص في مرض الموت مقصود به التبرع او المحاباة يعتبر كله او بقدر ما فيه من محاباة تصرفاً مضافاً إلى ما بعد الموت وتسري عليه احكام الوصية, ايا كانت التسمية التـي تعطى له)).([321])

وعليه فاننا سنقسم هذا الفصل إلى مبحثين, نتناول في المبحث الاول التصرفات المنطوية على محاباة ونخصص المبحث الثاني للتصرفات الاخبارية.

*المبحث الاول*

التصرفات المنطوية على محاباة

التصرف,(1) اسم أطلقه الفقهاء على كل ما يبرمه الإنسان من عقود وما يفعله من أعمال إدارية كعمل الوصي ومتولي الوقف وكل ما يندرج تحت الولاية العامة والخاصة بما يملكه الولي أو الوصي, والتصرف القانوني هو نتيجة توجه الارادة إلى إحداث اثر قانوني معين. والتصرف القانوني بعد ذلك إما أن يكون نتيجة توافق أرادتين وهذا هو العقد وأما أن يكون نتيجة إرادة واحدة و هذه هي الإرادة المنفردة حيث يكون من جانب واحد .(2) من مثل الوصية والطلاق غير ألخلعي أو الطلاق على مال.

أما التصرفات المنطوية على محاباة فهي تصرفات يقوم بها الشخص أو المريض مرض الموت فيترتب عليها حرمان بعض الأشخاص ممن يستحقون انطلاقا من اعتقاد هذا الشخص او المريض بأن المتصرف له اولى بذلك واجدر فيتصرف محاباةً لهذا البعض ومن ثم يحرم أو يمنع الورثة أو الدائنين من الاستفادة من تركته أو أمواله, وذلك كأن يبيع ما قيمته مئة ألف دينار عراقي بعشر الآلف دينار أو يشتري ما قيمته بعشر الآلف بثلاثين ألفا. لذا فأن التصرفات المنطوية على محاباة في هذا المبحث ستقسم إلى أربعة مطالب نتناول في الأول الوصية وفي الثاني المعاوضة وفي الثالث الزواج وفي الرابع الطلاق, واذا عولجت الوصية ضمن هذا المبحث رغم أنها مضافة إلى ما بعد الموت فذلك لان المشرعين العراقي والأردني قد بسطا حكمهما على جميع التصرفات التي تنطوي على المحاباة فأصبحت هي الأساس والمقياس لكل تصرف ينطوي على محاباة.(3)

●المطلب الأول●

- الوصية –

الوصية: (1) تصرف في التركة مضاف إلى ما بعد الموت مقتضاه التمليك بلا عوض.(2) وقد عرفها بعض الفقهاء بأنها: (( هي ما أوجبه الإنسان في ماله بعد موته, أو مرضه الذي مات فيه )).(3) ويلزم معالجة الوصية في مجال مرض الموت في ضوء كل من الفقه الاسلامي والقوانين المقارنة فنخصص فقرة مستقلة للوصية في ظل الفقه الاسلامي وفقرة اخرى للوصية في ظل القوانين المقارنة :-

اولاً :- الوصية في ظل الفقه الاسلامي :-

لقد وردت عن الوصية آيات عديدة في الكتاب الكريم منها قوله تعالى (( كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت أن ترك خيراً الوصية للوالدين والاقربين بالمعروف حقاً على المتقين فمن بدله بعد ما سمعه فإنما إثمه على الذين يبدلونه إن الله سميع عليم )). (4) وقوله تعالى (( يا أيها الذين امنوا شهادة بينكم إذا حضر أحدكم الموت حين الوصية اثنان ذوا عدل منكم أو آخران من غيركم )).(5)

كما أن السنة النبوية الشريفة قد حثت على الوصية ومشروعيتها إذ روي عن رسول الله (صلى الله عليه وسلم) انه قال (( ما حق أمريء مسلم له شيء يوصي فيه يبيت ليلتين إلا وصيته عنده مكتوبة )).(6)

وقد وردت عدة إخبار بمضمون واحد وهو أن الوصية حق على كل مسلم وقد أجمعت الأمة منذ فجر الاسلام وحتى يومنا هذا يوصون من غير إنكار من احد فيكون أجماعا من الأمـة على ذلك.(7)

وعليه فان الفقه الاسلامي قد اورد تعريفات واحكاما كثيرة للوصية فقد عُرفت بانها تمليك مضاف الى ما بعد الموت بطريق التبرع.(8) اما بالنسبة لاحكامها فانها لا تختلف بين ما اذا صدرت في حالة الصحة او صدرت في مرض الموت على ما ذهب اليه الفقهاء هذا اذا كان المريض ثابت العقل كامل الادراك والشعور.(9) ومما نقل الينا في هذا الشأن هو انه : (( وما وصى به من التبرعات يعتبر من الثلث سواء وصى به في الصحة او المرض )).(10) وانه: (( ولا فرق في الوصية بين المرض والصحة )).([322]) او انه: (( و لا فرق بين وصية الصحيح والمريض في ذلك لاشتراكهما في الحجر بالنسبة الى ما بعد الوفاة )).([323]) وبناءً على ذلك لم يختلف الفقهاء المسلمون في الوصية للاجنبي من حيث جوازها له بشرط عدم زيادة مقدارها على الثلث في حالة وجود الوارث, واذا زادت على الثلث يقتضي اجازة الورثةً,([324]) فالوصية بما يزيد على القدرالذي يجوز الايصاء به لا ينفذ الا اذا اجازها باقي الورثة سواء اكانت وصية حقيقية أم كانت وصية صورة او وصية معنى او تصرفاً فيه شبهة الوصية فمثال الوصية الحقيقية ان يقول وصيت لفلان داري بعد موتي او أوصيت له بها, ومثال الصورة بيع المريض شيئاً من اعيان التركة, ومثال الوصية, معنى الاقارير,([325]) ومثال الشبهة ما اذا باع المريض الحنطة الجيدة بالرديئة فانه لا يجوز لان فيه شبهة الوصية بالجودة.([326])

ومن ذلك نرى ان الوصية بأكثر من الثلث لا تكون نافذة الا باجازة الورثة, فاذا امتنع الورثة عن الاجازة بطلت الزيادة ونفذت في الثلث سواء كان الموصى له وراثاً او غير وارث.

وقد اختلف الفقهاء المسلمون في جواز الوصية للوارث, فقال بعضهم بان الوصية للوارث باطلة مطلقاً سواءً اجازها الورثة او لم يجزها الورثة وسندهم في هذا حديث النبي محمد (صلى الله عليه وسلم) : (( لا وصية لوارث )).([327]) وذهب البعض منهم الى ان الوصية لوارث صحيحة ولكنها موقوفة على اجازة الورثة وذلك لحديث الرسول الكريم (صلى الله عليه وسلم) )) لا وصية لوارث الا ان تجيزها الورثة )).([328]) وقال اخرون بصحة الوصية للوارث اذا كانت في حدود الثلث من دون حاجة او توقف على اجازة, ويشترط في صحة الاجازة ان يكون المجيز من اهل التبرع فان لم يكن كذلك فلا تصح اجازته وينبني على ذلك ان اجازة كل من الصبي والمجنون والمعتوه غير معتد بها لان كلاً منهم ليس اهلا للتبرع وكذلك المحجور عليه لسفه ومثله المريض مرض الموت ولكن لما كان الحجر على هذا بالنسبة لثلثي ماله فقط لحق الورثة أعُتبرت اجازته نافذة من الثلث وحينئذ ينظر الى القدر الذي يؤخذ من استحقاقه في التركة بسبب اجازته فان كان لا يتجاوز ثلث ماله صحت الاجازة وان لم تجزها ورثته فان تجاوز الثلث توقف الزائد على اجازتهم فان اجازوا نفذت لان المنع كان لحقهم وقد اسقطوه

فيزول المنع هذا اذا كان المجاز له غير وارث له فان كان فلا تنفذ الا بالإجـازة ولــو قــل المجاز. ([329])

لابد من التوضيح انه لا ميراث و لا وصية الا بعد وفاء الديون, فالثلث الذي ينفذ فيه الوصايا انما هو ثلث المتبقي قبل ذلك تجهيز المتوفى ونقله الى مثواه الاخير وبعد سداد الدين فاذا كانت هناك وصية لغير وارث نفذت من الثلث وانها لا تتوقف على اجازة الورثة اذا لم يكن مديناً, فان كان مديناً تتوقف على اجازة الدائن ان كان مستغرقا لتركته وعلى اجازة الورثة اذا بقى مال بعد سداد الدين ولا يخرج مما اوصى به من الثلث الباقي لان سداد الدين مُقدم على نفاذ الوصية رغم تقدم الوصية بالذكر في القرآن الكريم على الدين الا ان السنة النبوية والاجماع قد جريا على تقديم الدين على الوصية لان الدين واجب والوصية تبرع وكل تبرع مباح في حدود قواعد الشرع الشريف والواجب يقدم على التبرع.([330])

والحقيقة أن احكام الوصية للوارث والاجنبي انما شرعت في حالتي الصحة والمرض مادام المريض ثابت العقل كامل الادراك والشعور أي ليس هناك اختلاف في حكم الوصية التي تصدر عن الشخص الذي مات اثر مرض اوصله الى الموت.

ان لوصية المريض فرضين فرض ان يكون المريض غير مدين وهذا اما ان لا يكون له ورثة واماان يكون له ورثة, وفرض ان يكون المريض مدين, وسنتولى معالجة هذين الفرضين كلا في فقرة مستقلة :-

اولاً- المريض غير المدين :-

وفي هذاالفرض لايكون المريض مرض الموت مديناً لاحد بمبلغ من المال الامر الذي يجعل التركة تؤول الى الورثة ولكن ما الحكم اذا لم يكن للموصي ورثة ؟ للاجابة عن ذلك يجدر الخوض فيما ياتي:-

أ- الموصي غير مدين وليس له وارث :-

اختلف فقهاء المسلمين في حكم الوصية في هذه الحالة بالنسبة الى ما زاد عن الثلث, فقالت الشافعية ان الوصية الزائدة على الثلث باطلة لان جوازها يتوقف على اجازة الورثة, والوارث في هذه الحالة بيت المال والحق فيه لكافة المسلمين, وهذا ما قطع به الجمهور من الفقهاء انه اذا اوصى بما زاد على الثلث ولم يكن له وارث وليس عليه دين تجوز الوصية ولو بجميع المال الباقي بعد التجهيز والدين ولا يحتاج الى اجازة الامام,([331]) لان بيت المال غير وارث بل يوضع فيه المال على انه مال ضائع لا بطريق الارث فلا يعارض الوصية.([332])

ونميل من جانبنا إلى هذا الرأي الذي اخذ به قانون الوصية المصري في المادة (37) منه, ([333]) الا ان المشرع العراقي قد تاثر بالراي الاول فجعل بيت المال يستحق التركة بطريق الوراثة حيث اعتبرت الدولة وارثة من لا وارث له طبقاً للمادة (70) من قانون الاحوال الشخصية. ([334]) ونستنتج من ذلك انه لو اوصى المريض بمبلغ يزيد على ثلث تركته سواء اكان لوارث او لغير وارث نفذت الوصية بثلث التركة والباقي موقوف على اجازة مستحقي التركة من مثل الوصية فان اجازه نفذت وان لم يجيزوه بطلت.

ب- الموصي غير مدين وكان له ورثة :-

اما اذا كان المريض غير مدين وكانت وصية لوارث او لغير وارث وكان للموصي ورثة فتنفذ الوصية بالثلث وفيما جاوز الثلث موقوف على اجازة الورثة وهذا الحكم يستند الى المادة (1108) مدني عراقي,([335]) فاذا اوصى شخص بما يزيد على ثلث تركته نفذت وصيته في الثلث وتوقف فيما زاد عليه فان اجازها فيه جميع الورثة نفذت ايضا وان رفضوها بطلت أي فيما جاوز الثلث وان اجازها بعضهم ورفضها الاخرون نفذت فيما يخص المجيزين وبطلت فيما يخص الرافض منهم ويشترط في الاجازة :-

1- ان يكون المجيز من اهل التبرع بان يكون عاقلا بالغا فلا تصح اجازة السفيه والمجنون والمعتوه وذي الغفلة ولايجوز للمجيز الرجوع عن الاجازة.

2- ان تكون الاجازة بعد موت الموصي, فأنه غير معتبر بأجازتهم في حال حياة الموصي لانها قبل ثبوت حقيقة الملك لهم, وان كان ثبت لهم بمجرد الحق في ماله من اول مرض الموت لان حقيقة الملك التي هي محل الاجازة ثبتت لهم الاجازة التي وقعت في حياة الموصي لانها وقعت ساقطة لعدم مصادفتها المحل خلاف ما اذا أجازوها بعد موته لانها وقعت بعد ثبوت الملك حقيقة لهم فتلزم.([336])

وقد اختلف فقهاء المسلمين بخصوص الثلث فذهب رأي إلى ان ثلث التركة معتبرة حال التصرف الذي يأخذ حكم الوصية في حين ذهب رأي اخر الى ان ثلث التركة معتبرا حال الموت, وبالراي الثاني قال الامام علي ( كرم الله وجهه) وجماعة التابعين كما قال به الامام ابو حنيفة واحمد ورايي الشافعية هذين هو ثانيهما ( وقت الايصاء بالموت ) , اما الراي الاول فقد قال به مالك والنخعي وعمر بن عبد العزيز وتمسكوا بان الوصية عقد والعقود تعتبر بأولها بأنه لو نذر ان يتصرف بثلث ماله اعتبر ذلك حال النذر اتفاقا وأجيب بان الوصية ليست عقدا من كل وجه ولذلك لا يعتبر فيها الفورية ولا القبول والفرق بين الوصية والنذر بأنها يصح الرجوع فيها والنذر يلزم أي لا يصح الرجوع فيه. وثمرة هذا الخلاف تظهر فيما لو حدث له مال بعد الوصية وبعد التصرف الذي اخذ حكمها واختلفوا ايضا أيحسب الثلث من جميع المال ام يتقيد بما علم الموصى دون ما خفيٍٍٍٍ عليه ولم يعلم به ؟

ولقد أخذ بالرأي الاول الجمهور, واخذ بالراي الثاني مالك, وحجة الجمهور انه لا يشترط ان يستحضر مقدار المال حال الوصية اتفاقا ولو كان عالما بجنسه فلو كان العلم به شرطاً لما جاز ذلك.([337]) وايا ما كان الامر فانه يمكن الخروج من ذلك بما ياتي:-

1- العبرة بالثلث وقت الوفاة لا وقت التصرف ( الايصاء ).

2- العبرة بالاثر الرجعي عند ابطال ما تجاوز به المورث عن ثلث التركة وقت وفاته.

ثانياً – المريض مدين :-

وفي هذه الحالة الموصي مدين لشخص او أشخاص آخرين ومن ثم لا تنفذ الوصية الا بعد سداد الديون طبقاً لقاعدة ( لا تركة الا بعد سداد الديون ) وهذه القاعدة لا تطبق الا في حالة ما اذا كانت التركة مستغرقة بالديون ,([338]) ومن ثم نتكلم عن فرضين او حالتين وهما ان يكون الدين مستغرقا للتركة والفرض الاخر هو ان الدين لا يستغرق التركة :-

أ- استغراق الدين تركة الموصي:-

وذلك بان تكون الديون الثابتة بذمته تساوي ما تقوم به تركته فلا تنفذ الوصية في أي حال من الاحوال الا اذا ابِرأه الدائنون فأنها تنفذ ولو استغرقت جميع المال واما أجازه الورثة في هذه الحالة فلا تفيد شيئأً وانما كان الحق في هذه الحالة للدائنين لا الورثة لان حق الورثة في الارث مؤخرعن قضاء الدين, وقضاء الديون مقدم على الوصية لان قضاء الدين من اهم الحوائج الاصلية لقوله ( صلى الله عليه وسلم ), (( الدين حائل بينه وبين الجنة ), ولأن تنفيذ الوصية ليس من اصول حوائجه.([339]) وعن سيدنا علي بن ابي طالب ( رضي الله عنه ), قال :(( انكم تقرأون هذه الاية } من بعد وصية يوصى بها او دين { )).([340]) وان النبي محمد (صلى الله عليه وسلم ) قضى : (( ان الدين قبل الوصية وليس لوارث وصية )).([341])

ونخلص من ذلك انه في هذه الحالة لا تنفذ الوصية لكون تركة الموصي ( المريض ) مستغرقة في الدين الذي هو مُقدم على الوصية ومن ثم تطبق قاعدة ( لاتركة الا بعد سداد الديون ) على هذا الفرض او هذه الحالة بمعنى انه اذا ترك المورث تركة وكانت مدينة فعلى الوارث ان يسدد هذه الديون للدائنين والمتبقي من التركة توزع على الورثة كل حسب نصيبه اما اذا كانت التركة مستغرقة بالدين فتوفى الديون لدائني التركة حتى وان لم يحصل الورثة على التركة استنادا لهذا القاعدة الفقهية ( لا تركة الا بعد سداد الديون ). وسنرى كيف عالجت التشريعات هذه المسألة في موضع آخر مناسب.

ب- دين المريض غير مستغرق لتركته :-

في هذه الحالة تنفذ الوصية من ثلث الباقي بعد وفاء الدين, وتخرج من التركة ابتداءً مقدار الدين وتنفذ الوصية بثلث ما تبقى اذا كانت تساوي الثلث, اما اذا زادت على الثلث فالزيادة موقوفة على اجازة الورثة, واذا لحقتهُ الاجازة نفذت واذا نقضها الورثة بطلت الزيادة وفي هذه الحالة يملك الدائنون بالنسبة لمقدار دينهم.([342])

نستنتج من كل ما تقدم , انه لا بد من القول بانه لا ميراث ولا وصية الا بعد وفاء الدين او الابراء منه. فالثلث الذي تنفذ منه الوصية انما هو الثلث المتبقي بعد الدين, وكذلك فان الوصية للوارث او للدائن او للاجنبي تسري في حالتي الصحة والمرض ما دام المريض ثابت العقل كامل الادراك والشعور أي لا فرق في حكم الوصية التي تصدر من الشخص الصحيح او الشخص الذي مات اثر مرض اوصله الى الموت.

ثانياً :- الوصية في ظل القوانين المقارنة :-

الاصل ان للشخص حرية التصرف في امواله بمقابل او دون مقابل, مادام التصرف ينتج أثره حال حياته, وليس لورثته المحتملين المساس بحريته في ذلك, ولو كان تصرفه تبرعاً وكان قصده من وراء التصرف حرمان ورثته من امواله بعد موته. ولكن هذه الحرية تتقيد بالنسبة الى التصرفات الصادرة في مرض الموت ويقصد بمرض الموت المرض الذي من شأنه ان يحدث الموت غالباً ويتصل به الموت فعلا على وفق احكام المادة (543/1) من التقنين المدني الاردني .([343]) ويرجع هذا التقييد الى ان حق الورثة في خلافة المورث على امواله يثبت من وقت حدوث ذلك المرض, وذلك على اساس ان المسببات تضاف الى اسبابها البعيدة والقريبة على حد سواء ولئن كان الموت سبباً قريباً لخلافة الوارث, (( فليس ثمة شك في ان المرض الذي أفضى الى الموت يعد سبباً بعيداً لهذه الخلافة)).([344])

ونرى بأن هذا الرأي هو عين الصواب ومقتضى ذلك انه اذا صدر من المريض تصرف ينطوي على تبرع, جرى عليه حكم الوصية وبهذا نصت المادة ( 1128) في التقنين المدني الاردني,([345]) ومن هنا يتضح ان أي تصرف يصدر من المريض في مرض الموت, سواء اكان هذا التصرف على صورة بيع, أم هدية أم اقرار أم ابراء, يكون بحكم الوصية, اذا كان هذا التصرف ينطوي على تبرع, ويعني ذلك ان تطبيق احكام الوصية على التصرف الصادر في مرض الموت مشروط بامرين :- الاول, ان يصدر التصرف في مرض الموت, الثاني, ان يكون قد قصد به التبرع. وقد عرض المشرع الاردني لاثبات هذين الامرين على النحو الآتي :-

1- فيما يتعلق بأثبات صدور التصرف في مرض الموت :- اوجبت المادة ( 1128 / 2 ) من التقنين المدني الاردني التي تنص : (( وعلى ورثة المتصرف ان يثبتوا بجميع الطرق ان التصرف قد صدر من مورثهم وهو في مرض الموت, ولا يحتج على الورثة بسند التصرف الا اذا كان ثابت التاريخ ثبوتاً رسمياً )).([346])

يلا حظ ان الورثة هنا يعدون من الغير فلا ينفذ في حقهم التصرف الصادر من مورثهم في مرض الموت اذا كان تبرعاً فيما يجاوز ثلث التركة الا باقرارهم, ولكنهم لا يعدون من الغير فيما يتعلق بثبوت تاريخ السند العادي الصادر من مورثهم طبقا للمعنى المقصود في قانون البينات الاردني رقم(30) لسنة 1952م.([347]) ذلك بأنهم خلف عام لمورثهم فينفذ في حقهم ما كان نافذا في حقه, وعلى ذلك يحتج بتاريخ السند العادي المثبت للتصرف على الورثة كما كان يحتج على المورث, الى ان يثبت عدم صحة هذا التاريخ.([348]) وهذا على خلاف احكام المادة (916/2) مدني مصري.([349]) ويذهب الدكتور وحيد الدين سوار الى ان هناك عجز في نص المادة (1128/2) من التقنين المدني الاردني حيث ان هذا النص معيب في صياغته اذ يفيد ان الورثة يعدون من الغير, فيما يتعلق بالاحتجاج بتأريخ السند طبقا لنص هذه المادة الآنفة الذكر, وهو غير سديد بدليل ان المشرع الاردني يلقي عليهم في صدر نص المادة (1128 /2) عبء اثبات صدور التصرف عن المورث, وهو في مرض الموت (( أي ان الورثة في صدور النص ليسوا من الغير بالمعنى المقصود في عجزه )).([350]) ولعل رأي الدكتور محمد وحيد الدين سوار هو الصواب.

اما اذا كان السند يحمل تاريخا عرفياً,([351]) سابقاً على مرض الموت , وادعى احد الورثة أن التصرف صدر في مرض الموت, خلافاً لما هو مدون في السند, وان السند قُدم تاريخه على وقت المرض للحيلولة دون الطعن في التصرف فعندئذ يعد الوارث من الغير,([352]) لانه يصبح بحكم الدائن فهو دائن باعيان وحقوق التركة وكل دائن هو اجنبي عن مكنة نقل الحق اذا الحق هنا ينتقل من المتوفى (المريض) الى المتصرف له بمرض الموت,([353]) ويجوز له اثبات ما

يدعيه بجميع الطرق لان تغيير التاريخ حينئذ يكون غشا وتحايلا على القانون. ([354])

2- أما فيما يتعلق بقصد التبرع :- فليس الورثة مكلفين اثبات وقوع التصرف على سبيل التبرع , وانما لهم ان يثبتوا ان تصرف مورثهم قد صدر في مرض موته فيكون اثبات هذه الواقعة المادية وحدها قرينة على انه صدر على سبيل التبرع ( الوصية والهبة في مرض الموت ). و بذلك يكون المشرع الاردني قد يسّر على الورثة اثبات قصد التبرع, وهو امر نفسي كثيرا ما يصعب اثباته , وهذا ما نصت عليه المادة (1128 /3) من التقنين المدني الاردني,([355]) وفي العراق فان المشرع العراقي ذهب الى ما ذهب اليه المشرع المصري الا انه يختلف عنه في بعض الامور من حيث التمييز بين ما اذا كان الموصي غير مدين وبين ما اذا كان مديناً :-

أ-فأن كان الموصي غير مدين :- هنا نفرق بين حالتين هما حالة ان لا يكون له وارث وحالة ان يكون له وارث , فأن لم يكن له وارث, فقد سكت المشرع العراقي عن حكم وصيته تاركا ذلك الى الفقه الاسلامي حيث وجدنا اختلاف الفقهاء المسلمين في حكم الوصية بهذه الحالة بالنسبة لما زاد عن الثلث.([356]) اما المشرع المصري فقد أعتبر وصيته صحيحة ونافذة ولو كانت بكل ماله ولا تتوقف على اجازة احد ,اذ نص على انه : (( وتنفذ وصية من لا دين عليه ولا وارث له بكل ماله او بعضه من غير توقف على اجازة الخزينة العامة )).([357]) اما اذا كان له وارث فقد أعتبر التشريعان العراقي والمصري وصيته صحيحة ونافذة ان كان الموصى به يخرج من ثلث تركته اما اذا زاد على الثلث , فتنفذ الوصية في حدود الثلث, وتتوقف في القدر الزائد عليه على أجازة الورثة, فأن اجازوها نفذت وان ردوها بطلت , وذلك سواء أكان الموصي له اجنبيا او وارثا,([358]) وقد جعل التشريع المصري اجازة الوارث لما توقف على اجازته من الوصية لازمة سواء صدرت منه في حياة الموصي او بعد مماته في حين سكت المشرع العراقي عن وقت اجازة الورثة لما توقف على اجازتهم من وصية مورثهم. فتستنتج من ذلك ان الاجازة لا عبرة لها الا بعد الوفاة.

ب- اما اذا كان الموصي مديناً :- فأن المشرع العراقي لم يتعرض الى حكم وصيته , أما المشرع المصري فقد فرق بين ان يكون دين الموصي مستغرقاً لتركته وبين ان يكون غير مستغرق فأن كان مستغرقاً , فقد جعل وصيته صحيحة وموقوفة على براءة ذمته من قدر الموصى به من الدين سواء كان ذلك بأجازة الدائن لوصيته أو بسقوط الدين , أما اذا كان دينهُ

غير مستغرق فيخرج مقدار الدين من التركة ويحكم على الوصية في القدر الباقي بعد وفاء

الدين بالحكم عليها في الحالة التي لا يكون على الموصي دين اصلا. ([359]) وترتيباً على ذلك فان ما يحدث في المدة مابين وفاة الموصي ووقت القسمة من نقص التركة او هلاك في بعض اعيانها يكون على الموصى لهم والورثة سوية, وكل زيادة تطرأ على التركة خلال هذه الفترة تكون لجميع المستحقين من التركة وتدخل ضمن حساب الثلث. وقد ربط القانون المدني المصري بين تصرفات المريض مرض الموت وبين الوصية وما اتى به قانونها من احكام جديدة في المواد (915) و(916)و(917) من التقنين المدني فضلا عن المادتين (477) و(478) منه. ([360])

● موقف بعض القوانين الغربية /

يستحسن ان نبدا بفرنسا , ففي القانون الفرنسي تعد الوصية عقدا به يتصرف شخص في جميع او بعض املاكه في وقت لا يكون موجودا فيه , ويكون له حق الرجوع في هذا التصرف ما دام حياً.([361]) وقد وضع المشرع الفرنسي حدا للتبرع والوصية واستيفاء فرض معين للورثة لا يجوز التصرف فيه حسب نص المادة ( 903) من التقنين المدني الفرنسي,([362]) وهي ما تُعرف بالحصص المحفوظة او الجزء المحفوظ او الاحتياطي.([363]) والجزء المحفوظ وجد استثناء من قاعدة التصرف المطلق لكل مالك فيما يملك- ويرتكز على المساعدة المتبادلة بين الشخص واقاربه – فكما انه اذا احتاج لجأ اليهم لمساعدته فكذلك لا يصح انه بعد الموت ينتفع به الاجانب دون الاقارب – ولان هذا فيه معنى الاشتراك في اموال العائلة التي يجب عدم حرمان الورثة منها وهذا النظام ماخوذ من القانون الروماني.([364]) كما ونجد في القانون الفرنسي تتصل الهبة اتصالا وثيقا بالميراث , الى حد انه يتقرر على الموهوب له للورثة حقان : حق الرجوع ( droit de ropport ) اذا كانت الهبة لوارث فيجب على الموهوب له الوارث ان يرجع الهبة الى التركة بعد موت الواهب فتوزع على جميع الورثة كل بقدر نصيبه.([365]) وحق الانقاص ( droit de reduction ) اذا كانت الهبة لغير وارث وكانت تزيد على نصاب

الوصية.([366]) فالهبة والوصية في القانون الفرنسي متصلتان على هذا النحو اتصالاً وثيقاً بالميراث.([367]) وقد عرف القانون الروماني الهبة لما بعد الموت ( mortis causa donatio) بانها هبة يتجرد بها الواهب عن مال له دون مقابل لمصلحة الموهوب له عندما يخشى ان تكون منيته قد دنت, كان يكون موشكا على الاشتباك في حرب او في مبارزة او كأن يكون مصاباً بمرض خطير, و لا ينتقل ملك الموهوب الى الموهوب له الا اذا مات الواهب قبله فاذا نجا الواهب من الموت انفسخت الهبة من تلقاء نفسها.([368])

ويرى الفقه الفرنسي ان الاب ينبغي ان يكون له الحرية التامة في ان يوصي بجميع أملاكه لمن يختاره من اولاده ويكون على الموصى له القيام بالواجبات التي كانت مفروضة على رب الاسرة قبل وفاته وبذلك تتحقق وحدة العائلة.([369]) ووصية المريض في فرنسا باطلة شأنها في ذلك شأن سائر التصرفات في مرض الموت اذا كانت لمن ينطبق عليهم المادة (909) مدني فرنسي.([370]) والوصية تُعد اشهاداً قانونياً من طرف واحد تتم بقبول الموصى له ولكن لا يشترط ان يكون القبول مصاحبا لعمل الوصية بل يصح القبول او الرفض بعد وفاة الموصي وهي اشهاد بدون مقابل يجب ان تستوفي شروطا خاصة عند تحريرها قد حددها القانون فلا تصح الوصية الشفوية بل يجب ان تكون تحريرية, ويمكن الرجوع في الوصية ما دام الموصي حياً فهي تعتبر مشروع تمليك للموصى له وتصبح نهائية بموت الموصي.([371])

وفي انكلترا, فانه طبقا لقواعد الميراث ( قانون نصوص العائلة لسنة 1938) يتعين على الموصي او الموصية ان يترك للارملة ( او للارمل ) وللبنت الصلبية غير المتزوجة وللابناء الصغار بما فيهن البنات وناقصو الاهلية ذهنياُ ( mental ) او فيزياوياً وعديمو الاهلية والموصى لهم ( bequeath ) ما لا يقل عن ثلثي ايرادات التركة ( ويقصد بها اموال التركة واعيانها خالياً من حق آخر يرد عليها أو خالية من أي نزاع قضائي ), والورثة المعتمدون لهم صفة محفوظة في التركة فالارمل والارملة من ذوي الورثة المعتمدين (dependants) وللاولاد والبنات صفة الورثة المعتمدين ايضا, فلو ضرر مورثهم بهم كأن يكون اوصى بعين من أعيان التركة او أي حق منها اضرارا بهم جاز لهم خلال مدة (6) اشهر من تاريخ ثبوت صفة الاعتماد لهم المطالبة بحقوقهم كورثة معتمدين ( أي عدم نفاذ التصرف تجاههم اضرارا بحقوقهم ).([372])

(( أ- ثلثا صافي دخل الايراد السنوي للتركة يجب تركه الى الارملة او الارمل او لواحد او سائر [ الورثة] المعتمدين, ب – ونصف مما يترك او تترك الى الارمل او الارملة او لسائر [ الورثة ] المعتمدين غير الارمل او الارملة. وان هذا الدخل يكون قابلاً للدفع لسائر [ الورثة ] المعتمدين الاخرين في حالات الموت او بان يتزوج الارمل او الارملة)) . ([373])

من خلال ذلك نلاحظ ان القانون الانكليزي {قانون نصوص العائلة لسنة (1938)}, قد حدد هو الاخر حقوق الورثة في التركة وهو ما يقارب في ذلك من التقنين المدني الفرنسي عندما حدد الحصص المحفوظة .([374])

القانون الواجب التطبيق على تصرفات المريض مرض الموت /

لا شك ان الشريعة الاسلامية هي القانون الواجب التطبيق على من يضر بورثته اثناء مرض موته وذلك لان العراق يأخذ باحكامها وهذب تقنينه المدني في ضوئها. والصعوبة تكمن في تحديد القانون الواجب التطبيق على تركة العراقي المتوفى في فرنسا, اذ تكمن الصعوبة في :-

اولا:- تكييف تصرفه وذلك على وفق احكام المادة (17/2) من التقنين المدني العراقي.

ثانيا :- تحديد قاعدة الاسناد التي توجب تطبيق القانون الاكثر انطباقا او الاكثر تركيزا على الموضوع.

ثالثا :- تحديد العوائق والموانع التي تحول دون تطبيق احكام الفقه الاسلامي والتقنين المدني العراقي على الاقليم الاجنبي الذي فيه تكمن اموال المتوفى من مثل اتصال مرض الموت بالاهلية والوصية والتصرف وهي جميعا من النظام العام وكل قاعدة من النظام العام تتعطل فيها فكرة تطبيق القانون الاجنبي ( ومنها بوجه خاص قواعد الاسناد) في دولة وجود الاموال المتصرف بها من قبل المريض مرض الموت, فاذا اكملنا ذلك كله نصطدم بمانع اقوى وأعتى ( مانع عدم جواز تطبيق قانون اجنبي على عقار كائن في الدولة التي يوجد فيها عقار المريض مرض الموت او امواله المنقولة ). وسنستعرض ذلك بشيء من الايجاز اتماما للفائدة دون الد خول في التفاصيل كي لا نخرج عن نطاق البحث.

ان للتكييف اثرا مهما في تعيين القانون الواجب التطبيق, لانه الوسيلة الاساسية في اختيار قاعدة الاسناد وكل اختلاف فيه يجري إلى اختيار قاعدة اسناد دون اخرى.([375]) حيث ان مرض الموت يأخذ في الاثار حكم الوصية ولكنه ليس وصية بدليل لو ان المريض مرض الموت برىء او صحى او نجا او شفى من مرضه فلا يستطيع ابطال وصيته او الرجوع عن تصرفه ولكن مع ذلك يحق له الطعن بالغلط في الباعث الدافع إلى تعاقده,([376]) فهو اذن حكم يتعلق في عين المتصرف به.([377]) وهذا يستتبع تطبيق قانون موقع المنقول وموقع العقار على الاموال المتصرف بها اثناء مرض الموت عملا باحكام المادة (24) مدني عراقي. فبالنسبة للمنقول يطبق قانون الدولة التي يوجد فيها المنقول اما العقار فيطبق قانون موقع العقار.([378]) وهذا الحكم يتعلق بالعين المتصرف بها.

اما فيما يتعلق بالقانون الواجب التطبيق, نجد ان جانب من الفقه الفرنسي يبرر قاعدة خضوع المال وبصفة خاصة العقار لقانون موقعه على اساس ان سلامة المعاملات تستلزم الاخذ بهذا الحل,([379]) ففي حالة ما اذا مات عراقي وكان له عقارات في فرنسا فمن خلال التكييف يطبق قانون العين المتصرف بها وهي عقارات في فرنسا على وفق ما تشير اليه قاعدة الاسناد العراقية في المادة (24) من التقنين المدني العراقي, في حين ان فرنسا لا تعرف مرض الموت اذن فعلى الوارث العراقي ان يبطل التصرف لا على اساس مرض الموت وانما على اساس آخر وهو الهبة (او أي تصرف قانوني اّخر) إضرارا بالورثة ذوي الصفة المحفوظة وهذا يخفف عليهم عبء اثبات مرض الموت ولكنه يزيد عليهم من شدة وطأة المركز القانوني وذلك بان يكونوا من الورثة ذوي الحصص المحفوظة حصراً وليس كل وارث في القانون الفرنسي له حصة محفوظة فالشقيق وأبن الأخ والأخت وغيرهم هؤلاء ليسوا ذوي صفة محفوظة فيستطيع المورث العراقي ان يضر بهم ويحرمهم من الميراث كزاوجه من امرأة أخرى وهبة كافة امواله لها بطريق البيع مثلا اما لو كانت هذه العقارات موجودة في العراق وثبت تصرف مورثهم خلال مرض موته وتحققت شروط مرض الموت واثاره فيكون للورثة حينئذ حق التمسك بالطعن في تصرفات مورثهم بكونها تصرفات صادرة في مرض الموت.

نستنتج مما تقدم ما ياتي :-

1- التكييف المقصود به ليس التكييف بالمعنى الحرفي للقانون العراقي المنصوص عليه في المادة (17/1و2) منه,([380]) اذ ان التكييف تقلبت اوجهه من مرض موت إلى احكام الوصية وليست الوصية والتي تنص على العين الموصى بها واخيرا ينتهي التكييف بنا إلى كون المسالة عينية فنستنتج بأن المقصود منها هو الحالة الاخيرة التي ينطبق عليها مفهوم القانون الاجنبي ونقصد بها تعلقها بالعين المتصرف بها خلال مرض الموت والعين هنا هي العقار.

2- ان القانون الفرنسي يخفف على الوارث العراقي عبء اثبات مرض الموت اذا كان مركزه في استحقاقه من التركة وارث ذي صفة محفوظة كأن يكون زوجا او بنتا للمورث.

3- ان القانون الفرنسي يفوت عليه الحماية ويسقط حقه سقوطا تاما لو كان وارث ذي صفة غير محفوظة كأن يكون أخاً او ابن عم او ابن خال ونحوه.

●المطلب الثاني●

- المعاوضة -

عقد المعاوضة هو عقد بموجبه يعطي احد العاقدين شيئا مقابل الحصول على شيء اخر,([381]) وعقد البيع من اهم عقود المعاوضة, والمريض كقاعدة عامة غير ممنوع من التصرف معاوضة ما دام بثمن المثل لعدم وجود الضرر لكن المريض قد يبيع او يشتري بغبن فاحش عندئذ يختلف الحكم ففي الفقه الاسلامي اذ ما باع رجل في مرض موته مال بأقل من ثمن المثل ثم مات مدينا وتركته مستغرقة كان لاصحاب الديون ان يكلفوا المشتري ابلاغ ثمن ما اشتراه الى ثمن المثل واكماله وادائه للتركة فان لم يفعل فسخوا البيع ولو كان الغبن يسيرا سواء اجاز الورثة هذا البيع او لم يجيزوه وهكذا الحكم فيما لو اشترى المريض مالا باكثر من ثمن المثل أي ان للغرماء ان يستردوه منه ما زاد على ثمن المثل وان رفض فلهم فسخ البيع واسترداد الثمن.([382])

وعلى ذلك سنعالج هذا الموضوع في الفقه الاسلامي ومن ثم نستعرض موقف القوانين المقارنة منه كلا في فقرة مستقلة.

اولا :- البيع في مرض الموت في ظل الفقه الاسلامي :-

اذا باع المريض شيئا من اعيان ماله فمثل هذا البيع قد يكون لاجنبي وقد يكون لوارث الامر الذي يتطلب معالجة كلا من هذين الفرضين في بند مستقل :-

أ- بيع المريض ماله لأجنبي:-

هنا يفرق في احكام بيع المريض ماله لاجنبي بين ما اذا كان المريض غير مدين وبين ما اذا كان مديناً.

1- بيع المريض غير المدين ماله لأجنبي :- فرق فقهاء المسلمين في هذا البيع حالة ما اذا كان بيع المريض غير المدين للاجنبي بثمن المثل وما يتغابن الناس بمثله وبين حالة ما اذا كان مع المحاباة وسنستعرض اراءهم مفصلة فيما يأتي :-

حالة بيع المريض غير المدين لأجنبي بثمن المثل :- اتفق الفقهاء من الحنفية,([383]) والشافعية, ([384]) والمالكية,([385]) والحنابلة,([386]) والزيدية,([387]) والامامية,([388]) والظاهرية,([389]) على ان المريض اذا باع شيئا من اعيان ماله لاجنبي بثمن المثل يتغابن الناس بمثله , فبيعه صحيح نافذ على البدل المسمى , لان المريض غير محجور عن المعاوضة المعتادة التي لا تمس حقوق دائنيه وورثته . حيث جاء في المادة ( 359 ) من مرشد الحيران:(( يجوز بيع المريض في مرض موته لغير وارثه بثمن المثل او بغبن يسير , و لا يعد الغبن اليسير محاباة عند عدم استغراق الدين )).([390])

حالة بيع المريض غير المدين لاجنبي مع المحاباة :- اختلف فقهاء المسلمين في حكم محاباة المريض غير المدين لاجنبي في البيع, حيث قال الحنفية:(( اذا باع المريض شيئا من ماله لاجنبي محاباة في البيع, فيفرق بين ما اذا كان ثلث ماله يحمل هذه المحاباة وبين ما اذا كانت المحاباة اكثر منه – فان كانت المحاباة بحيث يحملها الثلث فان البيع صحيح ونافذ على البدل المسمى , لان المريض له ان يتبرع لغير وارثه بثلث ماله , ويكون هذا التبرع نافذا وان لم تجزه الورثة – ([391]) اما اذا كانت المحاباة اكثر من ثلث ماله , فينظر : ان اجازها الورثة نفذت لان المنع كان لحقهم , وقد اسقطوه. وان لم يجيزوها , فيفرق بين ما اذا لم يكن البدلان في البيع من جنس واحد من الاموال الربوية , وبين ما اذا كان البدلان من جنس واحد من الاموال الربوية غير النقدين :-

الحالة الاولى:- فان لم يكن البدلان من جنس واحد من الاموال الربوية وزادت المحاباة على الثلث , ولم يجزها الورثة, فيخير المشتري بين ان يدفع للورثة قيمة الزائد على الثلث ليكمل لهم الثلثين وبين ان يفسخ البيع ويرد المبيع الى الورثة ويأخذ ما دفعه من الثمن ان كان الفسخ ممكنا , اما اذا تعذر الفسخ كما اذا هلك المبيع تحت يده او اخرجه عن ملكه ,الزم باتمام الثمن الى ان يبلغ القيمة. ([392])

الحالة الثانية :- اما اذا كان البدلان من جنس واحد من الاموال الربوية غير النقدين, وكانت المحاباة بأكثر من ثلث ماله ولم يجزها الورثة, فليس للورثة ان يلزموا المشتري بان يدفع لهم الزائد او يفسخ البيع لان هذا يؤدي الى ربا الفضل . لهذا ينسب الثلث الى المحاباة ويصح البيع بقدر النسبة ويبطل فيما عداها والمشتري بالخيار بين فسخ العقد لتفرق الصفقة عليه, وبين الرضا بالبيع في القدر الباقي .([393]) وجاء في المادة (360 ) من مرشد الحيران انه:(( اذا باع المريض في مرض موته لغير الوارث بغبن فاحش,([394]) نقصاً في الثمن , فهو محاباة تعتبر من ثلث ماله فان خرجت من ثلث ماله بعد الدين بان كان الثلث يفي بها لزم البيع وان كان الثلث لا يفي بها بان زادت عليه, يخير المشتري بين ان يدفع للورثة الزائد على الثلث لاكمال ما نقص من الثلثلين او يفسخ البيع )). ([395])

في حين قالت الشافعية : (( اذا باع المريض شيئأ من اعيان ماله للاجنبي , محاباة في البدل , فحكم هذه المحاباة حكم الوصية للاجنبي , تنفذ من ثلث ماله وما زاد على الثلث يتوقف على اجازة الورثة فان اجازوها نفذت والا خُير المشتري بين رد المبيع ان كان قائما , ويأخذ ثمنه الذي دفعه وبين ان يعطي الورثة الفضل عن ما يتغابن الناس بمثله مما لم يحمله الثلث, وان كان المبيع هالكا رد الزيادة على ما يتغابن الناس بمثله مما لم يحمله الثلث وكذا اذا كان المبيع قائما لكنه قد دخله عيب )). ([396])

اما المالكية فتقول :(( اذا باع المريض ماله لاجنبي بأقل من ثمن المثل وما يتغابن الناس بمثله , فأما ان يقصد ببيعه بأقل من ثمن المثل نفع المشتري واما ان لا يقصد ذلك . ففي الحالة الاولى فأن قصد ببيعه ماله باقل من قيمته بكثير نفع المشتري , فما نقص عن القيمة يعتبر محاباة حكمها حكم الوصية للاجنبي , تنفذ من ثلث ماله ان حطها الثلث , وتبطل في القدر الزائد على الثلث ان لم يجزها الورثة وان اجازوها جازت وتكون ابتداءً عطية منهم تفتقر الى الحوز.([397]) والوقت المعتبر في تقدير قيمة المبيع هو وقت البيع لا وقت موت البائع.([398]) اما في الحالة الثانية اذا لم يقصد ببيعه ماله بأقل من قيمته بكثير نفع المشتري , كان وقع منه ذلك جهلاً بقيمته , فهو غبن يصبح معه البيع على البدل المسمى وينفذ ولا يعتبر النقصان عن ثمن المثل من الثلث مهما بلغ )).

اما الحنابلة فيقولون :(( اذا حابى المريض الاجنبي في البيع فالبيع صحيح وتنفذ المحاباة من ثلث ماله ان حطها . اما اذا كانت اكثر من الثلث فينظر : ان اجازها الورثة نفذت , وان لم يجيزوها فيفرق بين ما اذا لم يكن البدلان من جنس واحد من الاموال الربوية.([399]) وبين ما اذا كانا من جنس واحد من الاموال الربوية غير الثمنين . ففي الحالة الاولى , فان لم يكن البدلان من جنس واحد من الاموال الربوية , وزادت المحاباة على الثلث ولم يجزها الورثة بطل البيع في قدر الزيادة على الثلث , وسلم للمشتري الباقي , وكان بالخيار بين فسخ البيع وبين ان يأخذ ما سلم له من البيع.([400]) وفي الحالة الثانية , اذا كان البدلان من جنس واحد من الاموال الربوية غير الثمنين , وزادت المحاباة على الثلث ولم يجزها الورثة فينسب الثلث الى المحاباة ويصح البيع, بقدر النسبة , ويبطل فيما عداها , والمشتري بالخيار بين فسخ البيع لتفرق الصفقة عليه , وبين الرضا بالبيع في القدر الباقي وانما فعل ذلك لئلا يفضي الى الربا )).([401])

اما الأمامية فذهب فريق منهم الى : (( ان البيع صحيح ونافذ على البدل المسمى سواء اكانت المحاباة قليلة أم كثيرة , حملها ثلث ماله ام كانت اكثر منه )).([402]) وقال فريق آخر من الامامية : (( ان البيع صحيح ونافذ على البدل المسمى ان كانت المحاباة قدر ثلث ماله او أقل , اما اذا كانت المحاباة اكثر من ثلث ماله فينظر : ان اجازها الورثة نفذ البيع على العوض المسمى,([403]) اما اذا لم يجيزوها , فيفرق بين ما اذا لم يكن البدلان من جنس واحد من الاموال الربوية, وبين ما اذا كان البدلان من جنس واحد من الاموال الربوية غير الثمنين . ففي الحالة الاولى , فان لم يكن البدلان من جنس واحد من الاموال الربوية وزادت المحاباة على الثلث ولم يجزها الورثة , بطل البيع في قدر الزيادة على الثلث , والمشتري بالخيار بين فسخ العقد لتفرق الصفقة عليه وبين ان يأخذ من المبيع بقدر ما دفع من الثمن وما حمله ثلث مال المريض وان اراد ان يدفع للورثة قيمة الزائد على الثلث من المحاباة ليسلم له كل المبيع , فالورثة بالخيار بين القبول والرد. وفي الحالة الثانية , اذا كان البدلان من جنس واحد من الاموال الربوية غير الثمنين وزادت المحاباة على الثلث ولم يجزها الورثة فينسب الثلث الى المحاباة ويصح البيع بقدر النسبة ويبطل فيما عداها )).([404])

يتضح لنا مما تقدم ان المريض غير المدين اذا باع شيئاً من اعيان ماله لأجنبي , وكان في بيعه محاباة يحملها ثلث ماله , فان بيعه صحيح نافذ على البدل المسمى عند جمهور الفقهاء من الحنفية والشافعية والمالكية والحنابلة والامامية والظاهرية . اما اذا كانت المحاباة اكثر من ثلث مال المريض فقد اتفقت هذه المذاهب ايضا على ان هذا البيع صحيح نافذ على العوض المسمى ان اجاز الورثة القدر الزائد من المحاباة على الثلث لان المنع لحقهم وقد اسقطوه , اما اذا لم يجزه الورثة فقد راينا اختلاف الفقهاء في ذلك ولكن يمكن ان نخرج مما تقدم بما مايأتي :-

ا – اذا لم يكن البدلان من جنس واحد من الاموال الربوية , وهو قول الحنابلة وفريق من الامامية , فحكمه هو بطلان البيع في قدر الزيادة على الثلث , ونفاذه فيما عداها ان كانت محاباة المريض باكثر من ثلث ماله ولم يجزها الورثة , ومنع المشتري الخيار بين فسخ العقد وبين اخذ ما سلم له مقابل ما دفعه من الثمن , وما جاز له من المحاباة التي حملها الثلث وذلك لان فيه مراعاة لحق الورثة المتعلق بثلثي مال المريض ولخلوه عن اجبار الورثة على المعاوضة على غير الوجه الذي عارض به مورثهم ولمراعاته لحق المشتري بتخييره بين فسخ العقد لتفرق الصفقة عليه او القبول به في القدر الذي سلم له من المبيع ولعلاقته من الايراد عليه .

ب – اذا كان البدلان من جنس واحد من الاموال الربوية غير الثمنين , وهو قول الحنفية والحنابلة وفريق من الامامية , فحكمه هو ان ينسب ثلث ماله الى المحاباة ويصح البيع بقدر النسبة , ويكون المشتري بالخيار بين فسخ البيع لتفرق الصفقة عليه , وبين القبول به في القدر الباقي لان القول برد المشتري قيمة الزيادة من المحاباة على الثلث الى الورثة ليسلم له كل المبيع كما ما ذهب اليه من الشافعية ومن وافقهم المؤدي الى ربا الفضل فكان تصحيح البيع بقدر هذه النسبة فيها منجى او الخلاص من الوقوع في الربا ونحن نؤيد ذلك - والله اعلم-

2 - بيع المريض المدين ماله لاجنبي :- اذا باع المريض المدين ماله لاجنبي , فقد فرق الحنفية في حكم بيعه بين ما اذا كان دينه مستغرقا لماله او غير مستغرق , لذا سنوضح هذين الحالتين كما يأتي :-

حالة بيع المريض المدين بدين مستغرق لاجنبي :- اذا باع المريض شيئاً من ماله لاجنبي بثمن المثل وكان مديناً بدين مستغرق فأن البيع صحيح ونافذ على العوض المسمى ولا حق للدائنين في الاعتراض عليه , لان حقهم متعلق بمالية التركة لا بأعيانها, ([405]) والمدين وان كان قد اخرج شيئا ً من ملكه بهذا البيع الا انه قد ادخل فيه ما يقابله من الثمن المساوي لقيمته . اما اذا كان في البيع محاباة للمشتري فلا تنفذ المحاباة سواء اكانت قليلة ام كثيرة الا باجازة الدائنين لتعلق حقهم بماله فان لم يجيزوا خُير المشتري بين ان يبلغ المبيع تمام قيمته ولا اعتراض للدائنين عليه اذا لا ضرر يلحقهم وبين فسخ العقد واخذ ما دفعه من الثمن ان كان الفسخ ممكناً . اما اذا تعذر الفسخ كما اذا هلك المبيع تحت يده او اخرجه من ملكه الزم باتمام الثمن الى ان يبلغ القيمة.([406]) كما وجاء في المادة (361) من مرشد الحيران : (( اذا باع المريض لاجنبي شيئاً من ماله بمحاباة فاحشة او يسيرة وكان مديوناً بدين مستغرق لماله فلا تصح المحاباة سواء اجازته الورثة او لم يجيزوه ويخير المشتري من قبل اصحاب الديون , فان شاء أبلغ المبيع تمام القيمة , والا فسخ البيع . فان كان قد تصرف في المبيع قبل فسخ تلزمه قيمتهُ بالغة ما بلغت )).([407])

حالة بيع المريض المدين بدين غير مستغرق لأجنبي :- اذا باع المريض شيئا من ماله لاجنبي بثمن المثل وكان مدينا بدين غير مستغرق لماله , صح البيع ونفذ على البدل المسمى اما اذا كان فيه محاباة , فيخرج مقدار الدين من التركة ويأخذ هذا البيع حكم البيع فيما لو كان المريض غير مديون اصلاً بالنسبة للمبلغ الباقي بعد الاخراج.([408])

ب- بيع المريض ماله لوارث –

اذا باع المريض شيئاً من ماله لوارثه , فينبغي ان نفرق بين ان يكون المريض البائع غير مدين وبين ان يكون مديناً.

1- بيع المريض غير المدين ماله لوارث :- اختلف الفقهاء في حكم بيع المريض غير المدين ماله لوارثه, فنرى ان للحنفية في هذا الحكم قولين : احدهما قول ابي يوسف ومحمد بن الحسن وابن ابي ليلى , وهو يُفرق في هذه الحالة بين ان يكون البيع بمثل القيمة وبين ان يكون مع محاباة :-

أ – فان باع المريض وارثه عيناً من ماله بمثل القيمة وبما يتغابن الناس بمثله , فان بيعه يكون صحيحاً ونافذاً لانه ليس فيه ابطال لحق الورثة عن شيء مما يتعلق حقهم به وهو المالية , فكان الوارث والاجنبي في ذلك سواء. ([409])

ب – اما اذا باع المريض وارثه عينا من ماله محاباة في ثمنه , فأن البيع يتوقف على اجازة الورثة سواء حمل ثلث ماله هذه المحاباة ام لم يحملها , فان اجازوه نفذ والاخير الوارث بين ان يبلغ المبيع تمام القيمة وعندها يسقط حق الورثة في الاعتراض عليه وبين ان يفسخ البيع ويرد المبيع الى التركة ويستلم الثمن الذي دفعه للمورث.([410]) ولكن بيع المريض مرض الموت لوارثه بثمن المثل لا يجوز,([411]) ويُرجح بعض الكتاب راي ابو حنيفة بقولهم : (( ارى ترجيح ما ذهب اليه الامام ابو حنيفة ( رضي الله عنه ) دفعاً لما قد يحدث من ايثار بعض الورثة بعين معينة من التركة , فان الاعيان وان حلت قيمتها محلها الا انها تختلف اختلافاً كبيراً باختلاف اغراض استخدامها )).([412])

وثانياً قول الامام ابي حنيفة وهو ان البيع يكون موقوفاً على اجازة باقي الورثة فان اجازوه نفذ وان ردوه بطل سواء اكان البدل مساوياً لمثل القيمة او كان فيه محاباة.([413])

اما الشافعية فذهبوا الى انه يجوز للمريض ان يبيع ما شاء من اعيان ماله الى أي شخص من ورثته , وينفذ بيعه على العوض المسمى اذا كان البيع بمثل القيمة او بما يتغابن الناس بمثله , وبه قال الظاهرية. ([414]) حيث جاء في الام:(( قال الشافعي : واذا باع الرجل المريض بيعاً من بعض ورثته بمثل قيمته او بما يتغابن الناس به ثم مات فالبيع جائز , لا هبة ولا وصية فيرد )). ([415])

اما المالكية فذهبوا الى انه اذا باع المريض وارثه شيئا من ماله دون محاباة فالبيع جائز ونافذ على البدل المسمى , حيث جاء في المدونة:(( قلت : ارايت ان بعت عبداً لي من ابني في مرضي ولم احابه , ايجوز ام لا ؟ قال : نعم اذا لم يكن فيه محاباة )).([416])

اما الحنابلة فيقولون : يجوز للمريض ان يبيع ما شاء من ماله لوارثه , وينفذ بيعه اذا كان بثمن المثل.([417]) وجاء في المغنى انه:(( لو عاوض المريض بعض ورثته اواجنبياً بجميع ماله , صح اذا كان بثمن المثل )).([418])

اما الامامية فيقولون : اذا باع المريض شيئاً من ماله لوارثه بثمن المثل وما يتغابن الناس بمثله صح البيع ونفذ على البدل المسمى . وعلى هذا اجمع الامامية كما ذكر الحلي في تذكرة الفقهاء. ([419])

يتضح لنا من كل ما تقدم ان الرأي الراجح هو قول الامام ابي حنيفة وابي الخطاب من الحنابلة وهو ان بيع المريض غير المدين لوارثه أي عين من أعيان ماله يتوقف على اجازة باقي الورثة سواء اكان بيعه هذا بثمن المثل او أقل منه أو اكثر , وذلك لان حق الورثة يتعلق بمال المريض صورة ومعنى اذا كان تصرفه مع وارث دفعاً للغضاضة عن باقي الورثة لان بيع المريض لوارثه شيئاً من اعيان ماله فيه ايثار له عن باقي الورثة ولو كان بمثل القيمة او باكثر منها.([420]) لان للناس في الأعيان إغراضا ومقاصد , ومن حق الورثة ان يضمنوا عدم ايثار المريض لبعضهم على بعض باعيان يختارها لهم ولو كانت بقيمتها او بأكثر لان هذا يؤدي الى الحقد والحسد ويثير في نفوسهم الضغينة والبغضاء , وقد نهى الله – سبحانه وتعالى – عن ذلك.([421])

2- بيع المريض المدين لوارث :- اذا باع المريض المدين ماله لوارث , فاما ان يكون دينهُ مستغرقاً لتركته واما ان يكون غير مستغرق . وسنعالج هاتين المسألتين كالاتي :-

حالة بيع المريض المدين بدين مستغرق لوارث :- اتفق الامام ابو حنيفة واصحابه على ان المريض المدين بدين مستغرق اذا باع ماله لوارث بثمن المثل فان البيع صحيح نافذ على البدل المسمى , و لا حق للدائنين في الاعتراض عليه لان حقهم متعلق بمالية التركة لا باعيانها , والمريض وان كان قد اخرج شيئا من ملكه بهذا البيع الا انه قد ادخل فيه مايقابله من الثمن المساوي لقيمته , اما اذا كان في بيع المريض المدين محاباة للوارث في البدل فلا تنفذ المحاباة سواء اكانت قليلة أم كثيرة الا بأجازة الدائنين . فان اجازوها نفذت وان ردوها خيّر المشتري بين ان يبلغ المبيع تمام قيمته , ولا اعتراض للدائنين, وبين فسخ البيع وأخذ ما دفعه من الثمن ان كان الفسخ ممكناً , اما اذا تعذر لهلاك المبيع تحت يده وما اشبهه , فيلزم المشتري بأتمام الثمن الى ان يبلغ القيمة.([422]) اما بالنسبة للوارث فان حقه متعلق باعيان التركة وماليتها من قبل ان يكون العقار قد استملك في عهد المورث ودفعت بيت المال او الدولة بدل استملاك للورثة فهذا حق للورثة في مالية التركة . وعليه فان حقهم لا ينحصر في الاعيان دون المالية ولا المالية دون الأعيان .

حالة بيع المريض المدين بدين غير مستغرق لوارث :- اذا باع المريض المدين بدين غير مستغرق ماله لوارث , فيخرج مقدار الدين من التركة , ويحكم على البيع في القدر الزائد على الديون بحكم البيع فيما لو كان المريض غير مدين أصلا .([423])

وعليه , مثل البيع في كل الاحوال المتقدمة الشراء , فأذا اشترى المريض مرض الموت من وارثه الصحيح او من اجنبي وكان غير مديون او كان مديونا اتبعت الاحكام المتقدمة في البيع. ([424])

جاء في الفتاوى الهندية : (( صورة المحاباة ان يبيع المريض ما يساوي مئة بخمسين او يشتري ما يساوي خمسين بمائة , فالزائد عن قيمة المثل في الشراء , والناقص في البيع محاباة )).([425])

وعليه : (( لما كان مرض الموت سبباً عادياً في الموت الذي به يتحقق العجز التام , وخراب الذمة بحيث لا تصلح لتعلق الدين بها , وبه يثبت خلافة الورثة في تركته وصار حق الورثة والغرماء متعلقاً بالتركة من وقت حدوث ذلك المرض لان الحكم يستند الى ادلة السبب .....)).([426])

ثانيا :- البيع في مرض الموت في ظل القوانين المقارنة/

يّعدُ البيع اهم العقود الواردة على الملكية على الاطلاق من الناحيتين التشريعية والعملية , فعقد البيع ينشأ ككل العقود بألتقاء ايجاب وقبول متوافقين أي بالتقاء ارادة كل من البائع والمشتري ويشترط في هاتين الارادتين توافر ما يتطلب من شروط لصحة التصرفات القانونية بصفة عامة ويجب ان يحدد الثمن بالصورة التي لا تتناقض مع احكام القانون او طبيعة البيع باعتباره عقد معاوضة لان البيع عقد ناقل للحق نظير عوض على ان يتم النقل حال حياة البائع , فاذا كان النقل بلا عوض فالعقد هبة وان كان مضافاً الى بعد وفاة الناقل فهو وصية , ويشترط في العوض ان يكون مبلغاً من النقود والا كان العقد مقايضة لا بيعاً.([427]) وقد وردت في التقنينات المدنية العربية الاخرى نصوصاً فيما يتعلق بالبيع في مرض الموت فنجد ان المشرع الاردني قد نص على البيع في مرض الموت في المواد(544- 545 – 546 -547) من التقنين المدني الاردني.([428]) بحيث نجد ان المشرع الاردني من خلال هذه المواد قد فرق في هذا المجال بين التصرفات التي تكون لوارث او غير وارث :-

أ- البيع لوارث :-

بمقتضى حكم المادة ( 544/1) من التقنين المدني الاردني يكون حكم بيع المريض مرض الموت مالاً لورثته غير جائز الا اذا اجازهُ بقية الورثة فلقد نصت هذه المادةعلى انه : (( بيع المريض شيئاً من ماله لأحد ورثته لا ينفذ مالم يجزه باقي الورثة بعد موت المورث )).([429]) ومن ثم يثور هنا تساؤل وهو هل عندما لا يكون البيع ببدل المثل ؟ والجواب عن ذلك ان النص هنا مطلق والمطلق يجري على اطلاقه , اذ لا يفرق التقنين المدني الاردني بين حالة ما اذا كان بيع المورث لوارثه ببدل المثل وحالة بيع المورث لوارثه باقل من بدل المثل في الحالتين اذ يكون البيع في هاتين الحالتين غير نافذ في حق الورثة لانه موقوف على اجازة بقية الورثة , والاثر القانوني لهذا البيع الموقوف استخلصهُ التقنين المدني الاردني من فقه أبي حنيفة ( رحمه الله ) من حيث ان المورث قد يتحيز للوارث بسبب حالته النفسية المضطربة بحيث انه قد يتفق مع الوارث على بدل قريب من بدل المثل بقصد الاضرار ببقية الورثة . والملاحظ هنا انه لم يعلق على بدل المبيع.

ب – البيع لغير وارث ( لأجنبي ) :-

من استقراء حكم المادة ( 544/2) من التقنين المدني الاردني والمادة ( 545) من التقنين المدني الاردني يتبين بصورة واضحة, ([430]) ان بيع المريض لاجنبي بثمن المثل او بغبن يسير لا يتوقف على اجازة الورثة.([431]) والسبب في ذلك ان البيع في هذه الحالة بعيد عن الشبهة والشك والريبة والتحيز وان كان فيه غبن فهو مما يتسامح فيه عادة او يكون بصورة طبيعية واعتيادية في التعامل اليومي للافراد حتى الاصحاء منهم.([432]) هذا وقد قررت محكمة تمييز الحقوق الاردنية انه : (( ان بيع المريض مرض الموت ماله لاحد ورثته او اكثر اثناء مرض موته يعتبر وفقاً للمادة( 393) من المجلة والتي اخذ القانون المدني في المادة (544/1) بها بيعاً صحيحاً موقوفاً على اجازة بقية الورثة فأن اجازوه لزم وان لم يجيزوه فسخ )).([433]) ولكن الشبهة وعدم الحياد يظهر عندما يكون البيع بغير بدل المثل , فقد نصت المادة (545) من التقنين المدني الاردني على : (( 1- بيع المريض من اجنبي بثمن يقل عن قيمة المبيع وقت الموت نافذ في حق الورثة اذا كانت زيادة قيمة المبيع على الثمن لا تتجاوز ثلث التركة داخلا فيها المبيع ذاته.([434]) 2- أما اذا تجاوزت هذه الزيادة ثلث التركة فلا ينفذ البيع مالم يقره الورثة او يكمل المشتري ثلثي قيمة المبيع والا كان للورثة فسخ البيع.([435]) )).([436]) وهناك حالة ان يبيع المريض مرض الموت ماله بأقل من قيمة المثل وهو مدين وتركته مستغرقة بالديون,([437]) فما الحكم في هذه الحالة؟

تناولت حكم هذه الحالة المادة ( 546) من التقنين المدني الاردني واجابت عنه فنصت على انه : (( لا ينفذ بيع المريض لاجنبي بأقل من قيمة مثله ولو بغبن يسير في حق الدائنين كانت التركة مستغرقة بالديون وللمشتري دفع ثمن المثل والاجاز للدائنين فسخ البيع )).([438])

ان الحكمة من هذا النص هو دفع الضرر عن الدائن المتعلقة حقوقهم بالتركة وذلك بالحفاظ عليها وعدم الانتقاص منها,([439]) حتى يتحقق قول الرسول عليه افضل الصلاة والسلام انه ( لا ضرر ولا ضرار ).([440]) ومن الجدير بالذكر اذا باع المورث امواله وهو في مرض موته وكان بيعه بمحاباة فلا خلاف بين علماء الفقه الاسلامي على ان هذا البيع من المورث المريض مرض الموت يأخذ حكم وصيته في حال صحته فان كانت المحاباة لغير وارث فانها تكون نافذة على الورثة متى كانت في حدود ثلث التركة فان زادت عن هذا القدر فأنها توقف على اجازتهم في الزائد.

تقديراً لاهمية النية في التصرفات واعتداداً بها فاننا نجد ذلك واضحاً من خلال النص عليه في المادة (547/1) من التقنين المدني الاردني,([441]) ولكن في الوقت نفسه ولتحقيق معادلة عادلة بين الحقوق والالتزامات وحماية لحق الدائن فانه يجوز ان يكون لهؤلاء الحفاظ على حقهم وهذا ما نجده واضحاً من نص الفقرة الثانية من نفس المادة.([442])

في الواقع نرى ان موجودات التركة هي التي تضمن حقوق الدائنين ولهذا فان كل فعل يصدر من المريض مرض الموت يُنقص من موجودات هذه التركة فللورثة الحق في فسخهُ او الرجوع على المشتري بالفرق والدليل على ذلك ما نجده من نص المادة (547) من التقنين المدني الاردني الآنف الذكر . ونستنتج من كل ذلك ان بيع المريض في مرض الموت يعتبر صحيحاً الا انه يّعدُ موقوفاً على اجازة الورثة فان اجازوه نفذ وان لم يجيزوه فسخ وهناك تطبيقات قضائية كثيرة في هذا الموضوع فنجد ان محكمة تمييز الحقوق الاردنية قد قررت :-

(( ان بيع المريض مرض الموت ماله لاحد ورثته او اكثر اثناء مرض موته يعتبر , وفقاً للمادة ( 393) من المجلة والتي أخذ القانون المدني في المادة (544/1) من التقنين المدني الاردني بها , بيعاً صحيحاً موقوفاً على اجازة بقية الورثة فان اجازوه لزم وان لم يجيزوه فسخ , ....)).([443]) وقررت ايضاً : (( ان فراغ الارض الاميرية معتبر ولو في مرض الموت ولا تنتقل الارض بعد وفاة المتفرغ الى ورثته وذلك باحكام المادة (120) من قانون الاراضي وعليه فان بيع الارض الاميرية الذي وقع في مرض موت البائع صحيح ونافذ بحق العاقدين وخلفهم )).([444]) وقضت ايضاً : (( ان اجازة بعض الورثة لبيع مورثهم الذي باع العقارات للمييز ضدها وهو في مرض الموت ينفذ في حصص من اجاز البيع من الورثة ولا ينفذ في حصص من لم يجز البيع لان سهم كل وارث في التركة مستقل عن سهام الباقين )).([445])

واخيرا قضت بانه : (( ان مرض الموت وكما يستفاد من منطوق المادة (543/1) من القانون المدني الذي يعجز فيه الانسان عن متابعة اعماله المعتادة ويغلب فيه الهلاك ويموت على تلك الحال قبل مرور سنة وان استند مرضه وهو على حالة واحدة دون ازدياد تكون تصرفاته كتصرفات الصحيح وحيث ان محكمة الاستئناف انتهت بحكم صلاحيتها في تقدير ووزن البينة الى ان المدعين لم يثبتوا ابتداء ان المتوفى حين قيامه ببيع العقار موضوع الدعوى كان مريضاً مرض الموت فأن ما انتهى اليه القرار المميز ان حكم مورث الفريقين حكم الصحيح وان تصرفه صحيح ومعتبر يتفق وحكم القانون )).([446]) كما وان بيع الاراضي الاميرية يعد صحيحاً ولو كان واقعاً في مرض الموت ونجد ذلك واضحاً عندما نصت المادة (120) من قانون الاراضي العثماني على انه : (( تعتبر بيع الاراضي الاميرية نافذاً ولو وقع في مرض الموت ولا ينتقل المبيع الا بعد وفاة البائع الى الورثة)).([447])

هذا وهناك تطبيقات قضائية اردنية عديدة منها ما قضت به محكمة تمييز الحقوق الاردنية اذ قضت : (( ان المادة (120) من قانون الاراضي تعتبر بيع الاراضي الاميرية نافذاً ولو وقع في مرض الموت ولا ينتقل المبيع بعد وفاة البائع الى الورثة . ان القول بان المجلة قد اوردت نصاً خاصاً على مرض الموت وان صدورها متاخر عن تاريخ صدور قانون الاراضي , هو قول لا يغير من الحكم القانوني من بيع الاراضي الاميرية نافذ على الورثة ولو وقع في مرض الموت وذلك لان قانون المجلة قانون عام بالنسبة لقانون الاراضي الذي يعتبر خاصاً والقاعدة ان القانون العام اذا صدر بعد القانون الخاص يعتبر القانون الخاص استثناء من القانون العام . ان نص المادة (120) من قانون الاراضي قد ورد مطلقاً والمطلق يجري على اطلاقه , وتأسيساً على ذلك فان حكم هذه المادة يشمل الفراغ الجاري لاي شخص سواء اكان من الورثة ام لم يكن)). ([448]) ونصت ايضاً : (( لا يترتب على مرض الموت بطلان معاملة فراغ القطع من نوع الاراضي الاميرية لان المادة (120) من قانون الاراضي اجازت فراغها ولو كان المتصرف بها في مرض الموت . اذا لم يكن المورث حين البيع في مرض الموت بالمعنى المنصوص عليه في المادة (1595) من المجلة لان البينة اثبتت بان مرضه امتد اكثر من سنة وانه كان خلال مرضه يمارس بعض اعماله خارج بيته. لا يجوز للمدعيات التمسك بالحيلة والغش كسبب لابطال معاملة الفراغ مادام أنهن قد طلبن ابطالها في لائحة دعواهن بالاستناد الى سبب واحد وهو مرض الموت ولم يقدمن لائحة بالسبب الجديد بمقتضى المادة (60) من الاصول الحقوقية )). ([449]) اذ يقول الدكتور دعيبس المر بانه : (( اذا توفي المريض المفرغ دون وارث فليس للحكومة ان تتعرض للمفرغ له . وقد علل ارباب الحقوق هذا الاختلاف بين احكام المجلة وقانون الاراضي بانه في اراضي الملك يخشى من قصد المريض في ايقاع الضرر بالورثة ( بالايصاء لبعضهم دون الاخرين ) او في دائنيه بتهريب املاكه. اما في الاراضي الاميرية فلا يحق لدائنيه ان يستوفوا ديونهم من هذه الاراضي كما انه لايجوز انتقالها بالوصية فاصبح لا مانع من الفراغ في مرض الموت , ولكن في الاراضي الموقوفة قد اشترط ان يكون للمفرغ في مرض موته وارث او صاحب حق انتقال والا لا يجوز فراغه خوفاً من ان يكون المريض قصد منع الارض من ان تعود للوقف . وعلى كل حال يشترط في صحة فراغ المريض ان يكون صحيح الشعور مالك حواسه فلا يجوز فراغه اذا كان مرضه قد فتك بحواسه العقلية فافقده فهمه اذ يعتبر حينئذ كالمجنون ويبطل تصرفه بتاتاً )).([450]) في باديء تأسيس الدولة العثمانية كان فراغ الاراضي الاميرية والموقوفة جبراً وفاءً للدين ممنوعا وبقي الامر كذلك حتى بعد صدور قانون الاراضي بالنظر لكون المتصرف يعتبر مستأجراً للارض وليست مالكاً لها وعلى ذلك بنيت القاعدة العامة ان الاراضي الأميرية لا تؤمن دين المتصرف وهذا ما نصت عليه المادة (115) من قانون الاراضي الا ان هذة المادة تعدلت تباعا اولا بالقوانين الصادرة في ربيع الاول سنه 1279هـ و27 شعبان سنه 1386هـ و23 رمضان سنه 1286هـ و 15 شوال سنه 1288هـ بحق بيع الاموال الغير منقولة والتي رخصت بيع اراضي المديون شرط ان يجري ذلك مدة حياته فقط اما بعد وفاته فبقي ذلك ممنوعا حتى صدور قانون التصرف بالاموال الغير منقولة الذي قد اجازه في المادة (16) منه. ([451]) ا وان المجلة كانت تقيد تصرفات المريض مرض الموت لا سيما اذا كان لمصلحة الوارث ولكن المادة (120) من قانون الاراضي كانت تجيز افراغ الاراضي الأميرية في مرض الموت بصورة مطلقة.([452])

اما القانون المدني العراقي فلم ُيجـِز افراغ الاراضي الأميرية في مرض الموت اذا كان دون بدل او ببدل محاباة تمشيا مع القاعدة العامة في الاملاك وليس هناك فرق بين ان يكون المفرغ من اصحاب حق الانتقال او من جانب الاجانب (من غير اصحاب حق الانتقال).([453]) يعتبر فراغ المريض ارضه } أي ارضه الأميرية /الباحث{ في مرض موته سواء كان لوارث او لاجنبي بعوض او بغير عوض , وسبب الفرق بين هذا الحكم في الاملاك الصرفة وبينه في الاراضي الأميرية هو ان ورثة المريض ودائنيه يتعلق حقهم في تركته ويحتمل في بيعه ان يكون تهريباً لما له من سائر الورثة او الدائنين لكن المتصرف في الاراضي الأميرية لا يملك رقبتها فلا يتعلق حق الورثة والدائنين بالرقبة فلا يحمل بيعه على هذا المحمل . ومع ذلك يشترط ان يكون المريض تام الشعور فان كان فاقد الشعور من المرض فحكمه حكم المعتوه . واما صحة فراغ المريض العقارات الوقفية ذات الاجارتين في مرض موته فيعتبر اذا مات وله ورثة لهم حق الانتقال واما اذا لم يكن من له حق الانتقال فينحل العقار ويعود الواقف ويحق للمفروغ له ان يأخذ البدل من تركة الميت اذا كان ثمة بدل.([454]) ويثور سؤال هنا وهو لماذا اشترط المشرع العراقي في المادة (1213) مدني عراقي على انه : (( لا يجوز إفراغ الأراضي الأميرية في مرض الموت , اذا كان دون بدل او ببدل فيه محاباة ))؟

الجواب عن ذلك ان المشرع العراقي اراد ان يطور قانون التصرف العثماني بالاضافة الى ذلك انه اراد ان يميز الاراضي الأميرية من الاراضي المملوكة ملكية تامة ( او ملكية صرفة كما نسميها عرفاً في العراق ).

من ذلك يتضح لنا ان القضاء الاردني قد اجاز بيع الاراضي الأميرية في مرض الموت في حين ان التقنين المدني العراقي لا يجيز ذلك وكان من باب اولى ان ينص على الاجازة لما ذلك من مصلحة للورثة و للدائنين اما التقنين المدني الاردني فانه يخلو من نص يذكر فيه بيع المريض ( مرض الموت ) الأراضي الأميرية انما ترك ذلك للقضاء الاردني على عكس التقنين المدني العراقي الذي قيد ذلك بعدم الاجازة في افراغ الاراضي الأميرية اذا كان دون بدل اوببدل فيه محاباة. ([455])

وفي العراق فأن القانون المدني العراقي لم يرد فيه نص يعالج تصرفات المريض مرض الموت بيعاً وترك ذلك للقاعدة العامة في تصرفات المريض مرض الموت الواردة في المادة (1109/1) من التقنين المدني العراقي,([456]) ان البيع تختلف عن الوصية في انه تمليك في الحال مقابل عوض بينما الوصية هي تمليك بلا عوض مضاف الى ما بعد الموت فاذا اراد شخص التحايل على نصوص الوصية فانه يعمد الى تصوير الوجه بصورة عقد البيع مثال ذلك ان شخصاً يرغب في الايصاء الى احد اولاده باكثر من ثلث التركة ولاجل ان لا يترك الى باقي الورثة الحق في الاجازة او عدمها يعمد الى تصوير الوجه بصورة عقد بيع فينص صراحه على ان ذلك الشخص قد باع ولده فلان المال الفلاني بمبلغ عين في العقد على ان ملكية المبيع لا تنتقل الى المشتري الا بعد وفاة البائع , لا شك ان هذا البيع ما هو الا وسيلة لاخفاء وصية مستترة فيترجح على القاضي مالم يتضح له غير هذا الآمر ان يطبق احكام الوصية لا احكام عقد البيع اذا لم يجد أي مرجع لاعتبار العقد بيعاً طبقاً لنص المادة ( 1109/1) من التقنين المدني العراقي, ولان من حق المحاكم المدنية النظر في تكييف الوقائع وأعطائها الوصف القانوني المناسب . لذلك فقد اعتبر المشرع العراقي بيع المريض مرض الموت صحيحاً ونافذاً إذا كان بثمن المثل, سواء أكان لأجنبي أم لوارث أما إذا انطوى بيعه على تبرع فيأخذ هذا التبرع حكم الوصية سواء اكان لأجنبي أم لوارث, ([457]) اذا كان هذا التبرع مقصوداً على حد حكم المشرع العراقي. ([458]) هذا وقد وردت تطبيقات قضائية في هذا الموضوع منها ما قضت به محكمة التمييز العراقية في قرار جاء فيه:(( ان تصرف المريض في مرض الموت يعتبر تصرفاً مضافاً الى ما بعد الموت وتسري عليه احكام الوصية واذ ان المريض كان مصاباً بمرض السرطان في الكبد وانه قد توفي بعد نقل ملكية العقار بعشرين يوماً فان هذا التصرف قد جرى اثناء مرض الموت مقصوداً به التبرع والمحاباة فقد أعتبر البيع نافذاً في حدود الثلث واعادة تسجيل الثلثين الاخرين باسم المورث)).([459]) ومن الجدير بالذكر ان هذا القرار عد البيع في مرض الموت نافذاً في حدود الثلث, ([460]) على اساس ان هذا التصرف صدر من مريض في مرض الموت ومن ثم تطبق عليه احكام الوصية على هذا التصرف بالثلث فقط . كما ونجد في قرار آخر لها حيث قضت:(( وجد ان مورث الطرفين يعاني من مرض السرطان وهو من الامراض التي يغلب معها الهلاك وحيث ان المتوفى كما هو ثابت من وقائع الدعوى قد أشتد مرضهُ وتغير حاله وبما ان العبرة بمرض الموت هو غلبة الهلاك وهذا ما تحقق في وضع المتوفي وعليه يكون في مرض الموت يضاف الى ذلك ان البيع فيه محاباة للاولاد الذكور وحرمان الاناث وان المدة من التصرف بالبيع الى الوفاة قصيرة جداً فان تصرفه يخرج مخرج الوصية و لا ينفذ الا في حدود ثلث التركة وتقدر التركة يوم الوفاة فان خرجت الدار من الثلث فلا يبطل تسجيلها وان زادت عن الثلث ابطل الجزء الزائد فقط )).([461]) وقضت ايضاً: (( اذا كان الثابت قي الوقائع ان بيع المورث عقاره لوارث قد جرى في (مرض الموت) فيتعين على المحكمة ان تقضي بأبطال بيع العقار بما يصيب المدعي من سهام فيه )). ([462]) وقضت اخيراً : (( التصرف الواقع في مرض الموت تسري عليه احكام الوصية فلا ينفذ في حق الورثة فيما جاوز ثلث التركة الا باجازتهم )).([463]) ولكن لا يستطيع المريض مرض الموت بالتصرف ما يضر الورثة . كالحصة التموينية مثلا فلا يجوز له التصرف فيها كأن يتنازل عنها اويبيعها لان الحصة التمونية هي منحة من الدولة لافراد الشعب ولانها تعتبر من النظام العام بوجه خاص , والتسعير الجبري تعتبر من النظام العام حسب نص المادة (130/2) من التقنين المدني العراقي,([464]) فالحصة التموينية حق شخصي قررته الدولة لكل مواطن فلا يجوز غصبهُ ويلزم الغاصب زوج المدعية برد ما اغتصبه اليها ولا يعفيه من هذا الالتزام قيامه بدفع النفقة لها لانها تشمل اوجهاً اخرى سوى الطعام وللمدعى عليه حق المطالبة بانقاص نفقة الزوجة بدعوى مستقلة ان كانت النفقة غير مناسبة.([465]) ونجد ذلك واضحاً من خلال قرار لمحكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية اذ قضت : (( حجز البطاقة التموينية من قبل المنفذ العدل يعتبر خطأ فاحشاً , لان البطاقة التموينية لا تخص المدين وحده بل تخصهُ وافراد عائلته وهي عبارة عن منحة من الدولة لافراد الشعب ولا يجوز بيع البطاقة أو الحجز عليها وان الدائن يعتبر متعسفاً في طلب حجزها. كان المفروض بالمنفذ العدل عدم الاستجابة لطلبات الدائن المخالفة للقانون ولا مجاراته في كل ما يطلب وحيث ان الفقرة ثالثاً من المادة (62) من قانون التنفيذ العراقي منعت حجز مايكفي لمعيشة المدين او من يعيلهم فمن باب اولى عدم جواز حجز البطاقة التموينية )). ([466])

وفي مصر , فان التقنين المدني المصري وان اقتبس احكام تصرفات المريض مرض الموت من الشريعة الاسلامية الا انه قصر ما استمده منها على البيع في مرض الموت بنصوص خاصة وجعل احكام الوصية على وفق المبدأ العام الذي يحكم تصرفات المريض مرض الموت على وفق احكام المادة (916) من التقنين المدني المصري.([467]) ولم يتكلم المشرع المصري عن المسائل الاخرى تفصيلاً كالهبة والاقرار وغيرها اكتفاء بتطبيق الاحكام العامة المقررة في المادة(916) من التقنين المدني المصري عليها , وقد اختار التقنين المدني المصري تقرير قواعد البيع , (( ان الفقه الاسلامي باستثناء الشيعة الامامية لا يميز محاباة الوارث في قليل او كثير الا بموافقة الورثة على خلاف القانون المدني فانه لا يفرق بين الوارث وغير الوارث فكلاهما من خلاله تجوز محاباته في حدود ثلث التركة دون موافقة الورثة عملا بقانون الوصية رقم (71) لسنة 1946 الذي جنح الى مذهب الامامية المخالف لمذهب جمهور الفقه الاسلامي )).([468]) ومطابقة ايضاً لاحكام الشرع من جهة اخرى لانها مسائل متعلقة بالمواريث وهذه يسري فيها حكم الشريعة الاسلامية على الخاضعين لها. ([469])

وعليه فان المشرع المصري قد عّد بيع المريض لوارثه او لأجنبي منه جائزاً اذا كان بثمن المثل او مع محاباة لا تتجاوز ثلث التركة , اما اذا كانت المحاباة باكثر من الثلث فلا يسري البيع في قدر هذه الزيادة على الثلث في المبيع في حق الورثة اي اذا أقروه أو رد المشتري الى التركة ما يفي بتكملة الثلثين , ولا عبرة بأجازة الورثة او رفضهم قبل موت المورث.([470]) وتقدر قيمة المبيع لمعرفة مقدار الثمن اليها وقت الموت لا وقت البيع.([471]) كما تقدر التركة بقيمة اموال المورث وقت الموت لا وقت البيع , وتدخل فيها قيمة المبيع ذاته.([472]) ونجد ذلك واضحاً من خلال النص عليه في المادتين (477) و (478) من التقنين المدني المصري.([473]) وبتطبيق احكام المادة (916) من التقنين المدني المصري المذكور يتبين انه يجب افتراض ان هذا البيع وصية وان الورثة هم الذين يقع عليهم اثبات ان البيع قد صدر من مورثهم وهو في مرض الموت, ولهم اثبات ذلك بطرق الاثبات جميعاً,([474]) ولا يحتج على الورثة بتاريخ البيع اذا لم يكن هذا التاريخ ثابتاً. ([475])

اما بالنسبة للقضاء المصري فانه قد أورد احكاماً كثيرة في هذا الموضوع منها ما قضت محكمة النقص المصرية في 26/4/1934 بانه : (( البيع في مرض الموت لأجنبي يختلف حكمه فان ثبت انه هبة مستورة أي تبرع محض فحكمهُ انه وصية لا تنفذ الا في ثلث تركة البائع )).([476]) كما وقضت ايضاً : (( يكون بيع المريض مرض الموت صحيحاً في حق من اجازهُ من الورثة ولو قضى ببطلانه بالنسبة لمن لم يجزه منهم )).([477])

نستنتج من ذلك ان القانون الوضعي ( المصري تحديداً ) يتشابه مع الفقه الاسلامي من حيث :-

1- ان كلا الفقهين يجيز بيع المريض مرض الموت لوارث او لغير وارث متى كان هذا البيع واقعاً بثمن المثل خلافاً للامام ابي حنيفة ( رحمه الله).

2- ان كلا الفقهين يجيز محاباة المريض مرض الموت لغير وارثه متى كانت هذه المحاباة في حدود ثلث التركة.

* موقف التقنين المدني الفرنسي /

وفي فرنسا , فان المشرع الفرنسي قد أورد نصاً فيما يتعلق بالبيع ونجد ذلك واضحاً من المادة (903) من التقنين المدني الفرنسي الذي نص على انه : (( لا يجوز التبرع ولا الايصاء بأزيد من نصف المال اذا ترك المورث وارثاً واحداً ولا بأزيد من ثلثه اذا ترك أثنين ولا بأزيد من ربعه اذا ترك ثلاثة فاكثر )).([478])

يتضح من هذا النص على حرص المشرع الفرنسي على فرض قيود على الحق في الايصاء او البيع فقيدوا الموصي او البائع فيما يجوز الايصاء به وحددوا له قدراً من ماله يكون له فيه حق الايصاء وقدراً لا يجوز فيه الايصاء مراعاة لحق الورثة بحيث لا تنفذ الوصية او البيع إذا جاوزت المقدار المحدد إلا إذا أجازها من له حق الإجازة.([479]) وبذلك فان هذه المادة تختلف كثيراً عن ما جاءت به التقنينات المدنية العربية من حيث أسلوب المحافظة على التركة. ومع ذلك فقد أورد الفقه الفرنسي إشارة إلى البيع فيما يسمى بالفزع الأخير,([480]) حيث جرى القضاء في فرنسا على بطلان البيوع الصادرة في وقت الفزع الأخير في ثلاث حالات:-

الحالة الأولى:- توفى فيها البائع بعد البيع بيوم واحد.

الحالة الثانية:- توفى فيها البائع بعد البيع بعشرة أيام.

الحالة الثالثة :- فقد وقع فيها البيع والمريض مشرف على الوفاة نتيجة مرض خطير مات منه في نفس الامسية وكان لا يسمع من المريض سوى همهمات بشفاه.

ويرى الفقه الفرنسي ان تلك الحالات الثلاث التي انتهى القضاء الفرنسي الى بطلانها لو كانت هبات او عطايا ما حكم ببطلانها خاصة فيما يتعلق بالحالتين الاولى والثانية.([481]) مما نستنتج من ذلك الى خلو التقنين المدني الفرنسي من التعرض الى احكام المريض مرض الموت كما فعلت التقنينات المدنية العربية.([482])

ويتضح لنا من كل ما تقدم ان البيع ( للوارث وغير الوارث ) في مرض الموت في التقنينات المدنية العربية تكون نافذة في حدود الثلث فقط وتكون موقوفة على اجازة الورثة فيما لو جاوزت الثلث أي تطبق احكام الوصية أياً كانت التسمية سواء اكانت بيعاً او رهناً او ايجاراً او كفالة او غيرها , ومن ثم هناك فكرتان هما :-

اولاً :- فكرة مريض مرض الموت الذي يعد بمثابة المحجور عليه ([483]) :- اذ يقول الدكتور صبحي محمصاني انه : (( بما ان مرض الموت هو حالة العجز التي يغلب فيها خوف الهلاك , فانه يخشى من المريض ان يجري تصرفات مضرة بورثته او دائنيه . لذلك اعتبر المريض او من اُلحق به محجوراً عليه جزئيا او ممنوعاً من اجراء الاقرارات وعقد التبرع وما أُلحق بها , متى كانت مضرة بالورثة او الدائنين .........)).([484]) كما ويقول ايضاً : (( والخلاصة من هذا كله ان مرض الموت هو حالة العجز التي يكون فيها الهلاك غالباً وكثير الاحتمال , ففيها يصبح المريض قريباً من الموت , ويخشى منه ان يتصرف تصرفاً مضراً بورثته ودائنيه , فمن المعقول اذا ان ينظر الشرع بتحرز الى مصلحة هؤلاء وان يحمي حقوقهم التي تتعلق في تركته بعد وفاته. ولهذا اعتبر جمهور الفقهاء المسلمين ان المريض او من أُلحق به لا يملك الاهلية, بل يعتبر محجوزاً جزيئاً عن بعض التصرفات المضرة لا سيما الاقرار وعقود التبرع وما شاكل )).([485])

وسنثبت بان المريض مرض الموت سواء تصرف لوارث او غير وارث ليس محجوراً عليه بدليل ان المريض مرض الموت لا يعد عديم الاهلية او ناقص الاهلية بل هو في كامل الاهلية والادراك وان المرض لا يؤثر في اهليته لاستمرار ثبوت عقله وذمته ومن ثم نرجح الرأي الاخر الذي يقول بان المريض مرض الموت كامل الاهلية .([486])

وعليه نستنتج من ذلك مايلي :-

1- بالرغم من ان مرض الموت لا يعد من عوارض الاهلية لعدم تا ثيره في مناط اهلية الاداء فان الشرع الاسلا مي قيد تصرفات المريض مرض الموت, وجعل له حرية التصرف في ثلث ماله فقط ولا يرجع ذلك الى نقص اهليته, وانما يرجع الى حق الدائنين والورثة ان كان له دائنون وورثة.)[487](

2- يثبت حق الدائنين والورثة في اموال المتوفى المريض بمرض الموت من وقت حدوث المرض, اذ يثبت حقهم في امواله حال حياته ولكن لا يظهر مثل هذا الثبوت الا بوفاة المدين فيتعلق حق الغرماء والورثة بالتركة.

ثانياً :- فكرة ان دائني مريض مرض الموت وورثته غيرّ عن تصرفاته :- عند ملاحظة نص المادة (547) من التقنين المدني الأردني,([488]) نجد ان المشرع الأردني قد قصد بهذا النص حماية من يتعاملون مع المشتري من مريض مرض الموت من الخطر الذي يهددهم نتيجة عدم نفاذ البيع في حق الورثة, فالغالب ان تمض فترة طويلة بين صدور البيع في مرض الموت وبين الوفاة المتصرف (أي المريض) وظهور عدم نفاذ البيع في حق الورثة فيما يجاوز ثلث التركة وفي هذه الاحوال يحدث كثيرا ان يتصرف المشتري الى آخر او يرتب له حقا عينياً على المبيع, ويفاجيء الغير باستعمال الورثة بعد الوفاة حقهم في استرداد القدر المحابى به الذي يجاوز ثلث التركة من المشتري ولهم هذا الحق على وفق القواعد العامة ولو من الغير الذي تلقى ملكيته من المشتري لهم , حينئذ يلحق الغير الضرر بتطبيق احكام البيع الصادر في مرض الموت عليه. وعلى هذا, فاذا ثبت ان المريض قد حابى المشتري في البيع وزادت المحاباة على الثلث ولم يجزها الورثة ولم يرد المشتري الى التركة ما يفي بتكملة ثلثيها كان للورثة ان يستوفوا من العين التي تصرف فيها المريض ما يفي بتكملة ثلثي التركة ان لم يكن قد ترتب للغير عليها حقوق عينية.([489])

أما اذا ترتب عليها حقوق عينية للغير, كما لو باعها المشتري من المريض لثالث او رهنها لديه, فقد وقف التشريع المصري والسوري والاردني حامياً لحق الغير شرطين ([490]) :- احدهما : ان يكون الغير قد اكتسب هذا الحق العيني بحسن نية, أي لم يكن يعلم عند اكتسابه هذا الحق ان للورثة حقاً في العين المبيعة او المرهونة عندهُ, بل كان يعتقد انها ملك خالص للبائع أما اذا كان عالماً بهذه المحاباة عند شرائه او ارتهانه فيكون للورثة الحق في ابطال البيع في قدر هذه المحاباة.([491])

والثاني : ان يكون الغير قد أكتسب بعوض هذا الحق العيني على العين, أما أذا تبرع له المشتري من المريض بالعين, جاز للورثة ان يتتبعوا العين في يد المتبرع له وان يستوفوا منها حقهم على النحو الذي قدمناه.([492])

ولكن ما هو مصير حق الورثة اذا لم يجيزوا محاباة مريضهم الزائدة على الثلث ولم يرد المشتري من المريض الى التركة ما يفي بتكملة الثلثين, وكان اكتساب الغير للحق العيني على العين المبيعة بعوض وحسن نية؟

قد رأى الاستاذان السنهوري والزرقاء ان للورثة في هذه الحالة الحق في الزام المشتري من المريض بتكملة الثمن الى الحد الذي لا تتجاوز فيه المحاباة ثلث التركة.([493])

ونعتقد ان ما ذهب اليه الاستاذان السنهوري والزرقاء كان عين الصواب.

● المطلب الثالث ●

- الزواج –

الزواج عقد بين رجل وامرأة تحل له شرعاً غايتهُ إنشاء رابطة للحياة المشتركة والنسل. ([494]) وهو عقد مشروع بقوله تعالى : (( فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع فان خفتم إلا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت إيمانكم)).([495]) وكذلك قوله – جل جلاله - : (( وانكحوا الايامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم )).([496]) كما أن رسول الله ( صلى الله عليه وسلم ) قال : (( النكاح سنتي فمن رغب عن سنتي فليس مني )).([497]) ولعل اهم ما في حمكة الزواج هو الإبقاء على الوجود الإنساني من خلال عملية التناسل, ومهما يكن من امر الزواج فسنكتفي منه في هذا المبحث بما درجنا عليه وهو معالجته في مرض الموت في ظل الفقه الإسلامي ثم في ظل القوانين القوانين الوضعية المقارنة مخصصين لكل من هذين الحقلين فقرة مستقلة.

اولا :- الزواج في مرض الموت في ظل الفقه الإسلامي :-

اتفق فقهاء المسلمين على جواز زواج المريض مرض الموت إلا أنهم اشترطوا لذلك حصول الدخول وبعكسه فالعقد باطل ولا يترتب عليه أي اثر ,([498]) أي انه إذا قدم رجل مريض مرض الموت وعقد على امرأة ولم يدخل بها حتى لو ماتت هي فانه لا يرثها إذا كانت قد ماتت وهو مريض مرض الموت,([499]) واذا كان جمهور الفقه الاسلامي يذهبون إلى ان الزواج في المرض المخوف والصحة سواء من حيث صحة العقد وتوريث كل واحد من الزوجين صاحبهُ, فأنهم اختلفوا بعد ذلك فيما يثبت لها من مهر الزوجة في الزواج في مرض الموت, وهذا ما سنتناوله بشيء من التفصيل فيما يأتي :-

الواقع ان جمهور الفقهاء قد استدل على صحة عقد الزواج في مرض الموت وعلى ثبوت التوارث بين الزوجين بما جاء في الكتاب, والاثر, والمعقول, وسنسلط الضوء على ذلك فيما يأتي :-

1- الكتاب :-

فقد أستدل الزيدية,([500]) والظاهرية,([501]) والاباضية,([502]) بعموم قوله تعالى :( فأنكحوا ما طاب لكم من النساء),([503]) وجاء في المحلى : (( اباح الله تعالى ورسوله(صلى الله عليه وسلم) النكاح, ولم يخص في القرآن ولا في السنة صحيحاً وصحيحة من مريض ومريضة, وما كان ربكُ نسياً, وما نعلم للمخالف حجة اصلاً لا في قرآن ولا سنة ولا قول صاحب ولا من رأي يعقل )).([504])

2- ما جاء في الآثار من أقوال الصحابة الذين لم يعرف لهم من الصحابة مخالف في هذا الحكم :-

ونسوق فيما يلي بعضا من ذلك :-

أ- أخرج ابو عوانة بسنده عن ابن مسعود انه قال : (( لو لم يبق من اجلي الا عشرة أيام اعلم ان اموت في آخرها يوماً , لي فيهن طول النكاح لتزوجت مخافة الفتنة )). وبه استدل الظاهرية, ([505]) والزيدية.([506])

ب- أخرج ابن ابي شيبة بسنده عن معاذ بن جبل انه قال في مرضه الذي مات فيه:(( زوجوني, اني اكره ان القى الله – عز وجل – عزباً )).([507]) وبه استدل الظاهرية,([508]) والزيدية,([509]) والشافعي.([510])

3- المعقول :-

وهو ان النكاح من الحوائج الاصلية للانسان, والمريض غير محجور ولا ممنوع عن حوائجه الاصلية ولا عن صرف ماله اليها كالمأكل والملبس وثمن الادوية وأجرة الطبيب والمسكن,([511]) وهو ما استدل به ايضاً الحنابلة. ([512]) ومن هنا, فاذا ثبتت صحة الزواج في المرض المخوف, ثبت التوارث بين الزوجين لعموم آية الميراث بين الازواج.([513]) واذا كان هذا الذي ذكرناه هو ما ذهب اليه جمهور الفقهاء فان فريقاً آخر من الفقهاء قد ذهب الى خلاف ذلك فالمالكية لها قولان في حكم زواج المريض مرضاً مخوفاً :- احدهما : انه يجوز له التزوج اذا كان محتاجاً الى الزواج, ولا يجوز مع عدم الحاجة.([514]) والثاني : انه لا يجوز له ان يتزوج سواء اكان محتاجاً الى الزواج او غير محتاج, ولو أذن له الوارث الرشيد في الحالتين, لاحتمال موت الآذن او صيرورته غير وارث وكون الوارث غيرهُ,([515]) وهو القول الراجح في المذهب على ما ذكره الدسوقي.([516])

ويعد الزواج في مرض الموت لدى المالكية فاسداً على الارجح وذلك لان في هذا الزواج ادخالا لوارث جديد على الورثة,([517]) الامر الذي يحتم معاملة المتزوج وهو المريض مرض الموت بنقيض قصده ويحكم بفساد فعله, وان اعترض عليهم في استدلالهم هذا بعدم منعهم المريض من الوطء مع انه سبب في ادخال وارث فانهم قد ردوا على ذلك بأن في الزواج ادخال وارث محقق وليس في كل وطء حمل,([518]) وهذا كله اذا تزوج بمن ترثه. اما اذا تزوج المريض بمن لا ترثه كأمة وكتابية, فلهم في حكم زواجه قولان:-

أحدهما : انه غير جائز, وهو القول الاصح المعتمد في المذهب, لأن في نكاح المريض لأي منهما إدخال وارث, لجواز إسلام النصرانية وعتق الأمة قبل موته حيث يصيران من اهل الميراث. ([519]) والثاني : ان هذا الزواج جائز لان كلا من العتق والإسلام طاريء ومجرد احتمال, فلا يلتفت اليه, والاصل عدم مراعاة الطواريء. ([520])

أما الامامية فانهم يفرقون في حكم الزواج في مرض الموت بين زواج المريض وزواج المريضة. ففي زواج المريض لدى الامامية:(( يجوز للرجل ان يتزوج في مرضه, فأن تزوج ودخل فجائز, وان مات قبل الدخول فباطل )).([521]) أما في زواج المريضة : (( يجوز للمريضة ان تتزوج, وحكم زواجها حكم زواج الصحيحة بلا فرق. لان الاصل كون المريض كالصحيح لعموم الادلة, وقد خرج زواج الرجل المريض عن حكم الاصل لدليل خارج وبقيت الزوجة على الاصل مندرجة تحت العموم )).([522])

ولئن كان هذا هو رأي كل من جمهور الفقهاء والمالكية والامامية حول الزواج في مرض الموت من حيث صحة العقد وتوريث كل واحد من الزوجين صاحبه, فان اولئك الفقهاء قد اختلفوا كما اسلفنا فيما يثبت للزوجة من مهر في الزواج في مرض الموت, وفيما يلي تفصيل هذا الاختلاف:-

مذهب الحنفية :- فرق الحنفية بين ما اذا كان الشخص الذي يتزوج في مرض الموت مديناً او غير مدين :-

1- اذا كان المريض مديناً :- فان تزوج بمهر المثل جاز ذلك وحاصصت الزوجة غرماء الصحة بمهرها بعد موته ان لم يكن قد نقدها ذلك المهر في حياته او بمعنى اخر انه يصار الى تقسيم المال عليها وعليهم على قدر حصصهم,([523]) وذلك لان مهرها دين لها على زوجها, فيكون مساوياً لديون الصحة لوجوبه باسباب معلومة لا مرد لها,([524]) اذ ان جواز الزواج في مرض الموت, وهو لا يجوز الا بوجوب المهر,يجعل هذا المهر كدين الصحة وان ظهور وجوب المهر ومعلوميته بناء على ظهور سبب وجوبه وهو الزواج الذي هو غير محتمل الوجوب, انما يحتم تعلق المهر بحال هذا المتزوج ضرورة,([525]) ولكن حيث ان هذا المهر قد يزيد على مهر المثل, فقد قال في الزيادات – من كتب ظاهر الرواية – (( يقدم دين الصحة على الزيادة على مهر مثلها)).([526])

2- اذا لم يكن المريض مديناً :- فقد اعتبروا التزويج في هذه الحالة جائزاً من رأس المال اذا كان بمهر المثل وذلك لان التزويج بمهر المثل هو انفاق لمال المتزوج في حوائجه الاصلية, فيقدم بذلك على وارثه, وانما قُيد التزويج بمهر المثل لان الزيادة عليه محاباة وهي باطلة الا أن تجيزها الورثة, لأن حكمها حكم الوصية للزوجة الوارثة والوصية لا تجوز لوارث الا ان يجيزها الورثة وان كان النكاح صحيحاً.([527])

مذهب المالكية :- فرق المالكية في هذه المسألة بين ما اذا تزوج المريض صحيحة وبين ما اذا تزوج الصحيح مريضة وبين ما اذا تزوج المريض مريضة مثله. لذا نبين ذلك في ثلاث حالات :-

الحالة الاولى:- اذا تزوج المريض صحيحة, فقد فرق المالكية بين موته قبل الفسخ وبين موته بعده :-

أ– فان مات قبل فسخه, فلها الاقل من الصداق المسمى وصداق المثل من ثلث ماله, سواء دخل بها أو لم يدخل. ([528])

ب– أما اذا مات بعد فسخه, فينظر : ان كان الفسخ قبل موته وقبل الدخول, فلا شيء لها من المهر وان كان الفسخ قبل موته وبعد الدخول, كان لها المسمى تأخذه من ثلثه ان مات, ومن رأس ماله ان صح. ([529])

الحالة الثانية :- اذا تزوجت المريضة صحيحاً, فلها مهرها المسمى من رأس المال, زاد على صداق المثل ام لا ان كان مدخولا بها, ومثل الدخول موته او موتها قبل الفسخ والدخول. ([530])

الحالة الثالثة :- اذا تزوج المريض مريضه مثله, في هذه الحالة يغلّب جانب الزوج ويكون حكم المهر فيها حكم مالو أفرد الزوج بالمرض.([531])حيث جاء في مواهب الجليل:(( والظاهر انه ان كان الزوج مريضاً والزوجة مريضة يكون الحكم فيها كالحكم فيما اذا كان الزوج فقط هو المريض )). ([532])

ويلاحظ ان المالكية قد حكموا بثبوت الصداق في الصور المذكورة مع فساد النكاح ووجوب فسخهُ, لان النكاح في المرض غير متفق على فساده بين الفقهاء, وانما هو مختلف فيه, وقد أجازوا في النكاح الفاسد المختلف في فساده ثبوت المهر. ولان الفساد هنا انما كان لعقده في المرض ولم يؤثر خللاً في الصداق, ([533]) وانما فُرق فيما يثبت لها من الصداق بين مرضه ومرضها لان الزوج عندما يكون صحيحاً والزوجة هي المريضة, يكون تبرعه معتبراً بخلاف العكس. ([534])

مذهب الشافعية :- فرق هذا المذهب فيما يثبت للزوجة من مهر في حالتين : موت الزوجة, وموت الزوج على النحو الاتي :-

1- اذا ماتت الزوجة كان لها جميع ما أصدقها, اذ ان لها صداق مثلها من رأس المال والزيادة عليه من ثلث التركة, كما اذا وهب لاجنبية (ذمية أو أمة المدخول بها بوطء شبهة الزواج ) فقبضتهُ فانما يكون هذا من الثلث. ([535])

2- أما اذا مات الزوج فينبغي التفريق بين ما اذا كانت الزوجة من اهل الميراث, ([536]) عند موته وبين ما اذا لم تكن.

الوجه الاول :- فان كانت من أهل الميراث عند موته فينظر ان كان أصدقها بصداق المثل, وجاز لها من جميع المال, وان زاد على صداق المثل, فالزيادة محاباة, ([537]) فان صح قبل أن يموت جاز لها مع الزيادة من جميع المال لأنه لما صح قبل موته كان ابتداءً نكاحاً وهو صحيح, ([538]) وان مات قبل أن يصح بطلت الزيادة على صداق مثلها وثبت النكاح وكان لها الميراث. ([539])

الوجه الثاني :- أما اذا كانت ممن لا يرث كذمية وامة, ثم مات وهي عنده, جاز لها جميع الصداق, صداق مثلها من جميع المال والزيادة عليه من الثلث, لأنها غير وارث, ولو أسلمت قبل موته او اعتقت فصارت وارثاً, بطل عنها ما زاد على صداق المثل.([540]) وهذا الحكم يعلل الوجه السمح للشريعة الغراء اذ أعطت للذمية ما دامت لم تسلم وللأمة ما دامت لم تعتق مالم تُعطه للزوجة المسلمة او الزوجة الحرة.

مذهب الحنابلة :- قال الحنابلة : يجوز للمريض ان يتزوج في مرض موته, وينفذ المهر من رأس ماله ان كان مهر المثل , لانه صرف لماله في حاجة نفسه فيقدم بذلك على وارثه.([541]) أما اذا تزوج بمهر يزيد على مهر مثلها فلها مهر المثل, والمحاباة صحيحة ان ماتت قبله,([542]) أما اذا مات المريض قبلها فيفرق بين حالتين :-

الحالة الاولى :- ان تكون ممن يرثه ( أي لا يتوافر فيها مانع من الارث كالعبودية واعتناق غير الاسلام ديناً ). وفي هذه الحالة روايتان عن الامام أحمد في حكم المحاباة :-

1- انها موقوفة على اجازة الورثة, لأنها عطيه لوارث, فان اجازها الورثة نفذت وان لم يجيزوها بطلت.([543]) وهذا هو القول الصحيح في المذهب.([544])

2- أنها تنفذ من الثلث.([545])

الحالة الثانية :- ان تكون ممن لا يرثه كذمية وأمة, فلها مهر المثل, وتنفذ المــحاباة من الثلث.([546])

مذهب الامامية :- فأنهم يرون بان المريض مرض الموت اذا تزوج ودخل, وكان زواجه بمهر المثل او اقل أعُتبر من صلب المال كما لو اشترى شيئا بثمن مثله. وان كان بأكثر من مهر المثل كان الزائد محاباة, فيحتسب من الثلث.([547]) أما اذا مات قبل الدخول فلا مهر لها.([548]) اما بالنسبة لزواج المريضة مرض الموت فقط قال الامامية بانه يجوز للمريضة ان تتزوج, وحكم زواجها كحكم الصحيحة بلا فرق,([549]) لان الاصل كون المريض كالصحيح لعموم الادلة, وقد خرج زواج الرجل المريض عن حكم الاصل لدليل خارج, وبقيت الزوجة على الاصل مندرجة

تحت العموم.([550]) لهذا لم يشترط لصحة زواجها في مرضها الدخول, بل يصح ويثبت بدونه, ويترتب عليه ميراث زوجها منها واستحقاقها مهرها المسمى ان لم ينقص عن مهر المثل.([551]) وجاء في الروضة البهية:(( ولو كانت المريضه هي الزوجة, توراثا وان لم يدخل بها على الاقرب كالصحيحة عملا بالاصل وتخلفه في الزواج لدليل خارج لا يوجب الحاقها به لانه قياس )).([552])

مذهب الزيدية :- قال الزيدية : يصح زواج المريض بأكثر من مهر المثل ان لم يتمكن من الزواج بدون هذه الزيادة على مهر المثل, وينفذ من رأس المال, ولا تعتبر الزيادة على مهر المثل اذا لم يتمكن من الزواج بدونها ( أي الزيادة على مهر المثل) محاباة,([553]) أما اذا تمكن من الزواج منها بمهر مثلها, لم يُجز له الزيادة عليه الا من الثلث لان له وارثاً, اذ تعتبر الزيادة تبرعاً.([554])

مذهب الظاهرية :- قال ابن حزم:(( وتزويج المريض الموقن بالموقن او غير الموقن مرضية كذلك او صحيحة جائز ويرثها وترثه , مات من ذلك المرض او صح ثم مات وكذلك للمريضة الموقنة وغير الموقنة ان تتزوج صحيحا او مريضا ولها في كل ذلك الصداق المسمى كالصحيحين ولا فرق )).([555])

ويتبين مما عرضنا له فيما تقدم ان الامر يمثل احد ابرز المسائل الخلافية في الفقه الاسلامي, ونرى من جانبنا صواب القول بصحة الزواج في مرض الموت وثبوت التوارث بين الزوجين دون تفريق بين ان يكون الزوج هو المريض او تكون الزوجة هي المريضة ودون تفريق بين ما اذ كان قد دخل بها او لم يدخل وكذلك دون ايلاء نظر إلى كونها وارثة او غير وارثة لمانع من موانع الارث من مثل ان تكون ذمية او أمة اذ ان هذه الامور باجمعها تحتم المساواة ولا تقدم تبريرا كافيا للاختلاف واذا كان جمهور فقهاء المسلمين قد قال بمثل ذلك كلا او جزءا وذلك لانه اعتمد على الكتاب وما ورد في الاثر وما رجح بالقياس اوالعقل.

ثانيا :- الزواج في مرض الموت في ظل القوانين المقارنة :-

تبين مما سبق ان الزواج عقد بين رجل وامراة تحل له شرعاً لتكوين اسرة وايجاد نسل بينهما.([556]) وان فقهاء الشرع قد اتفقوا على جواز زواج المريض مرض الموت ولكنهم اشترطوا بذلك حصول الدخول وبعكسه فالعقد باطل لا يترتب عليه أي اثر اذا حصلت الوفاة بالنسبة لاي من الزوجين اثناء ذلك المرض. ([557]) ويجدر بالاشارة ان بعض التشريعات العربية قد تناولت هذا الموضوع من منطلق الاستناد إلى الشريعة الاسلامية اما التشريعات الغربية فقد تناول الموضوع بنهج مختلف, ولذا سنسلط الضوء على موقف كل من التشريعات العربية والتشريعات الغربية كلا في بند مستقل :-

1- موقف التشريعات العربية :-

لقد عد المشرع الاردني الزواج صحيحا في مرض الموتً اذا كان المهر هو مهرالمثل اذ نصت على ذلك صراحة في المادة (60) من قانون الاحوال الشخصية الاردني:(( اذا تزوج احد في مرض موته ينظر فان كان المهر المسمى مساوياً لمهر مثل الزوجة تأخذه الزوجة من تركة الزوج وان كان زائداً عليه يجري في الزيادة حكم الوصية)).([558])

ويتبين من هذا النص ان المشرع الاردني قد اخذ بالراي الراجح في المذهب الحنفي وقرر صحة زواج المريض فله ان يتزوج ولكن بشرط ان لا يزيد المهر على مهر المثل والا كانت الزيادة تبرعاً منه للزوجة فتأخذ حكم التبرع فاذا مات عن هذه الزوجة كان حكم الزيادة حكم الوصية على وفق الحكم العام لتصرفات المريض مرض الموت الوارد في المادة (1128/1) من التقنين المدني لاردني,([559]) فليس للزوج المريض ان يحابي الا بقدر الثلث ومازاد على الثلث فلا ينفذ الا باقرار الورثة وكذلك المريضة فشانها كذلك حسب القواعد المقرر قانونا,([560]) ولكن يثور سؤال هنا وهو هل تعد غرفة النوم من التركة ؟. فلو توفى الزوج المريض مرض الموت وكان قد اوصى نجارا بصناعة غرفة نوم لزواجه ومات قبل الدخول فهل تعد الغرفة جزء من التركة ؛ وتصبح من حق الورثة ام تعد جزءاً من المهر؟ ام تعد هبة وهبها الزوج لزوجته غير الداخل بها ومن ثم يستحيل عليه الرجوع في هذه الهبة ؟.. في الواقع ان هذا السؤال يحتوي على شقين او حالتين ؛ الحالة لاولى هل تعد غرفة النوم من التركة ؟ والجواب عن ذلك انها تعد من التركة على اعتبار ان غرفة النوم من الاعيان ومن ثم فانها تنتقل الى الورثة بمجرد وفاة المريض ( المورث او الزوج ) ومن ثم تخضع لاحكام الوصية فيما يتعلق بثلث التركة. مع ملاحظة ان الزوجة غير مدخول بها تعتبر من الورثة على وفق احكام المادة (60) من قانون الاحوال الشخصية الاردنية والذي اشير اليه قبل قليل والذي جاء مطلقاً (فيما يتعلق بالدخول وعدمه). اما بالنسبة الى الحالة الثانية وهي هل تعد غرفة النوم هبة وهبها الزوج لزوجته غير المدخول بها ؟.. والجواب عن ذلك انه اذا كانت غرفة النوم هي هبة وهبها الزوج لزوجته في حال صحته فانه لا يجوز الرجوع فيها على وفق احكام المادة (579/1) من التقنين المدني الاردني التي تنص:(( يعتبر مانعاً من الرجوع في الهبة مايلي : 1- اذا كانت الهبة من احد الزوجين للآخر او لذي رحم محرم مالم يترتب عليها مفاضلة بين هؤلاء بلا مبرر )).([561]) اما اذا كان الزوج مريضاَ مرض الموت فان الهبة تخضع لاحكام الوصية استناداً على نص المادة (1128/1) من التقنين المدني الاردني التي تنص : (( كل عمل قانوني يصدر من شخص في مرض الموت ويكون مقصوداً به التبرع يعتبر تصرفاً مضافاً الى ما بعد الموت وتسري عليه احكام الوصية ايا ما كانت التسمية التي تعطى له )).([562])

ويخلص الينا من هذا :-

1- ان نص المادة (579/1) من التقنين المدني الاردني تمنح للزوجة حق بالاحتفاظ بغرفة النوم كاملة في حالة صحة كل من الزوج والزوجة.

2- اما نص المادة (1128/1) من التقنين المدني الاردني نجد فيها انها تمنح للزوجة حق الاحتفاظ بثلث التركة فقط ( غرفة النوم ) لان تصرفات الزوج المريض مرض الموت حسب هذه المادة تخضع لأحكام الوصية. وهذا ما جاء في المادة (85) من مجلة الاحكام الشرعية.([563]) والحقيقة اننا لم نتمكن من العثور على قرارت قضائية في هذا الخصوص.

اما في العراق, فان المشرع العراقي قد عّد الزواج الحاصل في مرض الموت صحيحاً لا يخل بصحة عقد الزواج المستوفي لشرائطه الشرعية استناداً الى القواعد العامة الواردة في قانون الاحوال الشخصية العراقي.([564])

وتطبيقاً لذلك نجد ان محكمة التمييز العراقية قد قررت:(( أن الزواج الحاصل في مرض الموت لا يخل بصحة عقد الزواج المستوفي لشرائطه الشرعية)).([565]) كما قررت ان:(( طلب الزوج اثناء حياته زيادة مهر زوجته المؤجل بحجة وجود خطأ في عقد الزواج ويعتبر اقرار تمليك ويخرج مخرج الثلث من تركته اذا وقع اثناء مرض موته ........)).([566]) ولعل قرار محكمة التمييز العراقية هذا هو عين الصواب لما فيه من دقة ووضوح.

وفي مصر , اخذ المشرع بالرأي الراجح في المذهب الحنفي كما اخذ به المشرع الاردني,([567]) وقرر صحة زواج المريض فله ان يتزوج ولكن على ان لا يزيد المهر عن مهر المثل والا كانت الزيادة تبرعاً منه للزوجة فتأخذ حكم التبرع حتى اذا مات عن هذه الزوجة كان حكم الزيادة حكم الوصية على وفق الحكم العام لتصرفات المريض مرض الموت الوارد في المادة (916) من التقنين المدني المصري.([568])

2- موقف التشريعات الغربية :-

لدى دراسة مرض الموت في القوانين الفرنسية , ([569]) يتبين انها من المسائل الخلافية في الفقه التقليدي,([570]) وفي الفقه والقضاء ومهما يكن من امر فان الزواج الذي يربط بين المرأة و الرجل وهو في مرضه الاخير هو زواج صحيح.([571]) وقدأهمل المشرع الفرنسي في المادة (909) مدني فرنسي,([572]) ما اذا كان الموهوب له من الاطباء والصيادلة ورجال الدين زوجاً للمريض ام لا بحيث يبطل التصرف الصادر له من زوجته على وفق المادة (909) مدني فرنسي او لا يبطل ويرى الفقه الفرنسي ان هذا لا يمكن الا ان يكون نسياناً من المشرع الفرنسي,([573]) وقد قرر القضاء الفرنسي صحة العطايا بين الزوجين اذا كان احدهما معالجاً للآخر في مرضه الاخير الا اذا ثبت ان العناية الطبية كان سببها المنفعة او المصلحة وليست بسبب العاطفة الزوجية, فمبنى الاستثناء من البطلان هو العاطفة والمودة بين الزوجين, وللقاضي سلطة في تحديد ذلك وفقاً للظروف والملابسات التي منها ([574]) :- 1- الزواج في المرض الاخير ( derniere-maladi) بحسن نية. 2- الزواج في هذا المرض بقصد التحايل على المادة (909) من التقنين المدني الفرنسي وعدم تطبيقها وبطلان التصرف في حقه الا اذا كان زوجاً سيء النية. 3- استغلال نفوذ الطبيب (الزوج على زوجته) ومن ثم لا تكون العطية له ( أي الهبة ) اساسها المحبة العاطفية بين الزوجين.

اما في الولايات المتحدة الامريكية, نجد ان العديد من هذه الولايات تنص على حقوق الزوج الذي ما زال على قيد الحياة (باب قواعد الشريعة العامة[ common law] ) والتي تنظم للموصي حق توزيع حقوقه من خلال وصية انما يكون فيها [ الموصي ] متبرعاً بغير دقة. ([575])

كما الغى العديد من الولايات حقوق الواهب وتحديدهُ في قانون الشريعة العامة وأحلت محلها الحق المطلق للزوج الذي ما زال على قيد الحياة كوارث يأخذ نصيباً محددا من التركة (estate) سواء اكانت حقيقة ام شخصية.([576])

ففي ولاية نيويورك على سبيل المثال لا يمكن للزوج الذي ما زال على قيد الحياة asurviving spouse) ) ان يحرم من الميراث ولا يمكن اجباره على ان يأخذ حصة تترك له [ بالوصية ] تقل عن مقدار الحصة المحددة له بالتشريع (statute). فالوصايا التي تخرج مخرج الصدقة لا يستطيع الشخص ان يترك اكثر من صافي تركته (net estate) كصدقة اذا ترك زوجاً اوابنا او فرعاً او احد الوالدين على قيد الحياة.([577])

ومن هنا فانه بمجرد زواج المريض مرض الموت فان الورثة والدائنين يتضررون من ذلك وذلك لان المريض مرض الموت قد ادخل وارثاً جديداً وهي الزوجة. الا ان الزوج المريض مرض الموت لا يضمن ذلك الضرر على اعتبار ان الزواج من حقه وبالتالي فانه لا يضمن هذا الضرر على وفق التقنين المدني العراقي الذي جاء فيه ان: (( الجواز الشرعي ينافي الضمان, فمن أستعمل حقه استعمالاً جائزاً لم يضمن ما ينشأ عن ذلك الضرر )).([578]) ولو رجعنا بعد هذا كله إلى القانون الروماني لوجدناه يحرم الهبة بين الزوجين طبقاً لقانون الالواح الاثني عشر والقوانين الرومانية القديمة واللاحقة او السابقة له, ومن هنا يثور سؤال وهو هل من الممكن تصور وجود تبذير في تركة احد الزوجين لمصلحة الزوج الاخر في القانون الروماني ؟ وقد أجيب عن ذلك بانه:(( يلاحظ ان الهبة بين الزوجين كانت محرمة في القانون القديم [ أي قانون الالواح الاثني عشر والقوانين الرومانية القديمة اللاحقة او السابقة له ] خوفاً من ان يستسلم الزوج لعواطفه نحو زوجه فيتجرد من امواله, وخوفاً من ان يجعل كلاً من الزوجين حقهً في الطلاق طريقاً لتهديد الاخر بالفرقة ولابتزاز امواله مقابل البقاء معه, ثم اصبحت مباحة في القانون الروماني الحديث )).([579])

ويخلص الينا من هذا انه :-

1- ان القانون الروماني لم يميز في إبطاله للهبة بين الزوجين بان تكون هذه الهبة صادرة من الزوج او الزوجة.

2- ان المشرع الروماني ( القديم ) قد افترض ان اموال الزوج الواهب قد تتلاشى بالهبة نتيجة استحواذ الموهوب له على جزء منها او كلها. ولعل مما يجدر قوله هنا ان الشارع الاسلامي كان يخشى على ان لا تضيع اموال المورث او جزء منها بلا مقابل خلال مدة مرض الموت سواء كان هذا المورث زوجاً او اباً ذكرا كان ام انثى الا ان إسباغ الحماية مختلف ففي القانون الروماني تبطل الهبة بين الزوجين وفي الفقه الاسلامي تعامل المحاباة او القدر الذي يحتوي على المحاباة معاملة الوصية.

3- ان المشرع الروماني القديم لم يُجـِز بين هبة الزوج او هبة الزوجة في الحكم اذ قضى بابطال هبة أي منهما تجاه الاخر.

4- يمكن القول بأن القانون الروماني والفقه الاسلامي قد اضفيا مزيدا من الاهتمام على بعض الاموال

● المطلب الرابع ●

- الطـــــلاق –

الطلاق لغة : هو رفع الوثاق والترك مطلقاً سواء كان حياً كقيد الفرس او معنوياً كقيد الزواج وهو مأخوذ من الاطلاق يقول الرجل أطلقت ابلي وأطلقت أسيري واطلقت امراتي فكل ذلك من الاطلاق وانما تختلف باختلاف المعنى.([580]) أما بالنسبة للمريض مرض الموت فان طلق زوجته وهو مريض بهذا المرض فانها ترثه لأنه في هذه الحالة يكون فارا( هاربا) من ارثها فيرد عليه قصده ان مات وهي في العدة.([581])

ومهما يكن من أمر الطلاق فاننا لا نبتغي منه في هذا المطلب الا ما درجنا عليه في المطالب السابقة وهو معالجته في مرض الموت في ظل الفقه الاسلامي ثم في ظل القوانين الوضعية المقارنة مخصصين لكل من هذين الحقلين فقرة مستقلة.

اولا:- طلاق المريض مرض الموت في الفقه الاسلامي :-

اتفق فقهاء المسلمين على وقوع طلاق المريض مرض الموت صحيحاً لأنه أهل لإيقاعه ولكنهم اختلفوا في مسألة ارث الزوجة المطلقة طلاقاً بائناً فهو اذا طلق زوجته طلاقاً بائناً.([582]) وكانت الادلة تشير إلى انه انما طلقها لكي يحرمها من الميراث ففي هذه الحالة لا ينفي الطلاق حقها في الارث, فهذا الطلاق وكما يسميه المسلمين طلاق الفار.

فعند الحنفية ان الرجل لو طلق إمراته في مرض موته بائناً فمات وهي في العدة ورثته وان مات بعد انقضاء العدة فلا ميراث لها, ويعللون ذلك بان المطلقة بائنا في مرض موت المطلق ترث مطلقها اذا مات ولا يرثها هو اذا ماتت وهي في العدة لان الزوجية سبب ارثها في مرض موته والزوج قصد ابطاله فيرد قصده اليه بتأخير عمله إلى زمان انقضاء العدة دفعاً للضرر عنها لان الطلاق في العدة تبقى في حق بعض الاثار (أي اثار الزوجية) فجاز ان يبقى لها حق فرضها من الميراث والزوجية في هذه الحالة ليست سبباً لارثه عنها فتبطل في حقه قياسا على طلاق الصحيح السليم, ويسقط حقها في الارث اذا رضيت بالطلاق او بسوء منه. وترث الزوجة استحسانا اذا ثبت ان زوجها قد طلقها خلال مرض موته طلاقاً رجعياً,([583]) فطلقها بائن وان يموت في هذا المرض وهو على تلك الحالة سواء كان بذلك السبب او بغيره بأن قتل في مرضه فان برىء الزوج او زالت تلك الحالة ثم مات بعلة او حادثة اخرى وهي بالعدة فلا ترثه وكذلك اذا طلقها قبل الدخول, اما لو طلقها رجعياً وهو مريض مرض الموت فترثه مطلقا سواء كان صحيحا ام مريضا لأنها في عدة الطلاق الرجعي ولأنها زوجة حكما وترثه اذا مات كما يرثها اذا ماتت.([584])

اما المالكية فيرون ان الزوجة ترث زوجها وان طلقها في مرض الموت حتى لو انقضت العدة وتزوجت بغيره وحتى لو كان الطلاق برضاها واختيارها ولا يرثها هو اذا مات لانه هو الذي فوت على نفسه حقه بالميراث.([585])

اما في المذهب الحنبلي فترث الزوجة اذا طلقها في مرض موته سواء توفي في العدة ام بعدها ما لم تتزوج فاذاتزوجت سقط حقها وللامام احمد روايتان أحدهما يتفق مع الحنفية وهي انها لا ترث بعد انقضاء عدتها وان لم تتزوج والثانية انها ترثه مالم تتزوج وهي الصحيحة والمشهورة وقال الشعراني ولابي حنيفة رواية اخرى انها ترثه مالم تتزوج وبه قال احمد.([586])

اما الشافعية فلها قولان, الاول انها ترثه لانه متهم في قطع ارثها فورثت كالقاتل منهما في استعجال الميراث لم يرث والقول الثاني انها لا ترث لانها بينونة قبل الموت فقطعت الارث كالطلاق في الصحة.([587])

أما الامامية فيرون انها ترث مالم تتزوج او يبرأ (يشفى ) من مرضه الذي طلقها فيه.([588]) كما وان الجعفرية ترى ان الزوج المريض مرض الموت اذا طلق زوجته نفذ طلاقه هذا واذا توفي احدهما اثناء العدة ورث الاخر ان كان الطلاق رجعياً اما اذا كان الطلاق بائناً فلا يرثها زوجها اذا توفيت في العدة او بعدها وترثه اذا توفي بعد الطلاق بمدة لا تزيد على سنة بشرط ان لا تتزوج غيره والا يبرأ من مرضه ذلك ان يطلقها وهو مريض مرض الموت وان يموت بهذا المرض فان بريء الزوج من مرضه ثم مات لعلة اخرى وهي في العدة لم ترثه ان كانت بائنة, واذا طلبت الزوجة من زوجها ان يطلقها طلاقاً رجعياً فطلقها طلاقاً بائنأً فانها لا ترث ان تستمر اهليتها للارث من وقت الطلاق الى وقت الموت.([589])

اما الظاهرية فلهم رأي اخر فيقول ابن حزم:(( ان المبتوته في المرض او المطلقة فيه ولم يطأها لا ميراث لها اصلاً وكذلك المطلقة رجعياً في المرض اذ لم يراجعها حتى مات فلا ميراث لها, وحتى لو أقر علانية انه انما فعل ذلك لئلا ترثه ولا جرح عليه في ذلك لانه فعل ما أبيح له من الطلاق الذي قطع به حكم الزوجية بينهما )).([590])

ويخلص الينا مما تقدم ان فقهاء المسلمين قد اتفقوا على صحة طلاق المريض ولكنهم اختلفوا في مسالة ارث الزوجة المطلقة بائناً, فهناك رأي يذهب الى القول بمنع ميراث الزوجة المبانة ً ويقابل هذا رأي اخر يذهب الى انها ترث دائماً وان انقضت عدتها وتزوجت . ومن هذين الرايين المتنافرين, نلاحظ ان بعض الكتاب المحدثين قد ذهب الى تاييد هذا الاتجاه بقوله:(( الرأي الذي إميل إليه هو الذي يقضي بتوريث المبتوتة مالم تتزوج إذا توفرت الشروط التالية :-

1- إن يكون الطلاق في مرض الموت أو في حالة يغلب فيها الهلاك.

2- إن يموت الزوج بهذا المرض أو تلك الحالة.

3- إن يتم الطلاق بالرغم من إرادة الزوجة أو بتقصير من الزوج .

4- أن يتم الدخول بها .

5- الا تتزوج زوجاً ً أخر قبل وفاة الزوج المريض السابق.......)).([591])

ونرى من جانبنا إنه حيث ان تصرفات المريض تخالف تصرفات الصحيح كما اسلفنا في حكم تصرفات المريض مرض الموت في البيع والوصية, فانه على هذا الأساس وكما يذهب الفقه الحنفي ترث المطلقة مطلقها المريض مرض الموت لأنه والحالة هذه يكون فاراً ( هاربا)ً من ارثها فُيرد عليه قصده إن مات وهي في العدة.

ثانيا :- الطلاق في مرض الموت في ظل القوانين المقارنة :-

تبين لنا فيما سبق ان لتصرفات المريض المرض الموت ما يجعلها تخالف تصرفات الصحيح كما في البيع والطلاق.([592]) والحقيقة ان قوانين الدول العربية أختلفت في موضوع الطلاق في مرض الموت, فالمشرع الأردني مثلا قد نص على الزواج في مرض الموت وطلب المهر في المادة (60) من قانون الأحوال الشخصية الأردني إلا انه لم ينص على طلاق المريض مرض الموت على اساس العمل بالقول الراجح من مذهب لإمام أبي حنيفة وفقا لما جاء في المادة (183)من هذا القانون وهو أن: ((مالا ذكر له في هذا القانون يرجع فيه إلى الراجح من مذهب أبي حنيفة )).([593]) لذا يؤخذ على المشرع الأردني انه لم ينص على الطلاق في مرض الموت في قانون الأحوال الشخصية الأردني كما فعل كل من قانون الأحوال الشخصية العراقي وقانون المواريث المصري.([594]) والحقيقة اننا لم نتمكن من العثور على قرارات قضائية في هذا الخصوص.

اما المشرع العراقي فقد ذهب إلى عدم وقوع طلاق المريض مرض الموت, والى ان الزوجة لاترثه إذا مات من مرضه, حيث تنص المادة (35/2) من قانون الأحوال الشخصية النافذ:(( لا يقع طلاق الأشخاص الأتي بيانهم :– 2- المريض مرض الموت أو في حالة يغلب في مثلها الهلاك إذا مات في ذلك المرض أو تلك الحالة, وترثه زوجته )).([595])

وقد علق بعض الكتاب على ذلك بالقول: (( قد خلط بين عدم وقوع الطلاق وبين توريث الزوجة لذا ندعو إلى إعادة النظر في هذا النص وتعديله وآلاخذ بما هو متفق عليه في الإسلام من وقوع طلاق المريض مرض الموت إذا كان الطلاق في حالة الإدراك والشعور والتأمين وذلك للأسباب الآتية :-

1- انه مخالف لما اجمع عليه فقهاء المسلمين .

2- مخالف لما اتفقت عليه قوانين البلاد العربية والإسلامية.

3- حقوق الزوجة في الميراث مضمونة مع وقوع الطلاق وهو في مرض الموت .

4- إذا قصد المشرع من المريض مريض الموت مريضاً فاقداً للوعي والتمييز فان هذا الحكم قد ورد في الفقرة الأولى من النص فيكون هذا حشوا يجب تجنبه )).([596]) اما القضاء العراقي فله في ذلك احكام كثيرة منها ما قضت به محكمة التمييز العراقية اذ قررت : (( أن الطلاق ملك للزوج فليس للقاضي منعهُ من إيقاعه أن أصر على ذلك وكان أهلاً له )).([597]) وفي هذا اشارة صريحة إلى ان المشرع العراقي قد غاب عن ذهنه أن إلطلاق من حق الزوج والى ان الفقه الإسلامي كان اكثر دقة في هذا الموضوع ولذا فقد كان الأجدر بالمشرع معالجة الموضوع في ضوء معالجة الفقه له. والحقيقة ان هذا المحكمة قد عززت ذلك في قرار آخر جاء فيه: (( ولأن الطلاق حق شرعي للزوج يستطيع استعماله متى شاء وان كان أبغض الحلال عند الله )).([598]) ويجدر بالذكر ان محكمة التمييز العراقية قد اشترطت لتحقيق طلاق الفار أن يكون الزوج مريضاً مرض الموت وان يموت والزوجة في العدة,([599]) وقد ورد قرار لها : (( ترث المطلقة مطلقها إذا مات خلال سنة من مرضه الذي طلقها فيه وذلك لثبوت وفاته في مرضه الذي طلقها فيه إثناء السنة وعدم تزوجها بغيره )).([600]) وورد في قرار اخر:(( التأكد من مرض الموت في دعوى التفريق أن الثابت في أراء الفقهاء إن الزوج إذا طلق زوجته في مرض الموت ثم توفى فان طلاقه يقع شرعاً ولكن زوجته ترثه إذ يعتبر الزوج فاراً من توريثها فيرد عليه قصده )).([601])

اما في مصر, فقد عّد المشرع المصري طلاق المريض واقعاً, ولكن زوجته ترثه إذا طلقها بغير رضاها ومات في عدتها فقد جاء في المادة (11) من قانون المواريث المصري : (( وتعتبر المطلقة بائناً في مرض الموت في حكم الزوجة إذا لم ترض بالطلاق ومات المطلق في ذلك المرض وهي في عدته )).([602]) وفي هذا إتباع لمذهب الإمام أحمد بن حنبل في توريث المطلقة طلاقاً بائناًَ في مرض الموت من مطلقها ومخالفة لمذهب الحنفية.

إما القضاء المصري فله هو الآخر أحكام كثيرة في هذه الموضوع فقد قضت محكمة النقض المصرية بأن :(( مؤدى نص المادة (11/3) من قوانين المواريث رقم (77) لسنة 1943 إن المشرع الوضعي قرر أخذا بالمذهب الحنفي أن من كان مريضا مرض الموت وطلق أمرآته بائنا بغير رضاها ومات حال مرضه والزوجة لا تزال في العدة فان الطلاق البائن يقع على زوجته ويثبت منه من حين صدوره لأنه أهل لإيقاعه الا أنها ترثه مع ذلك بشرط أن تكون أهلا لإرثه من وقت أبانتها إلى وقت موته رغم أن المطلقة طلاقا بائنا لا ترث لانقطاع العصمة بمجرد الطلاق استنادا إلى انه لما أبانها حال مرضه اعتبر احتياطيا فارا هاربا فيرد عليه قصده لها ويثبت لها الإرث )),([603]) كما قضت أيضا :(( بان المريض مرض الموت إذا طلق زوجته ثم مات ومطلقته في العدة يعتبر - متى توافرت الشروط – بطلاقه فارا من الميراث وتقدم المظنة على انه طلق زوجته طلاقا بائنا في مرض الموت قاصدا حرمانها من حقها الذي تعلق بماله منذ حلول المرض به معنى أن الطلاق البائن ينبئي بذاته من غير دليل أخر على القصد فرد المشرع عليه قصده وذلك دون حاجة للبحث عن خبايا نفس المريض واستكناء ما يضمره )).([604])

اما التشريع الفرنسي, فانه وعلى خلاف من التشريعات العربية التي تستند الى إحكام الشريعة الإسلامية الغراء , قد اخذ بنظام الطلاق المقيد,([605]) ونظم الطلاق بالمواد ( 229- 232) من المجموعة المدنية الفرنسي ويمكن الاستنتاج من هذه المواد ان أسباب الطلاق في القانون الفرنسي تقتصر على ثلاثة هي:-([606])

1 - زنا الزوجة على وفق أحكام المادة (229) من التقنين المدني الفرنسي,([607]) أو زنا الزوج على وفق إحكام المادة (230) من التقنين المدني الفرنسي.([608]) 2- الحكم على الزوج بعقوبة جنائية على وفق إحكام المادة (231) من التقنين المدني الفرنسي.([609]) 3- القسوة وسوء المعاملة على وفق أحكام المادة (232) من التقنين المدني الفرنسي.([610])

ويتحصل لدينا من ذلك:-

1- أن المشرع الفرنسي قد أُخذ بمبدأ التحديد القانوني لأسباب الطلاق وحصرها في نصوص تشريعية وقد اكد ذلك في نص المادة (232) من التقنين المدني الفرنسي الذي جاء فيه:(( في غير الحالات المنصوص عليها في المواد (229-231 ) ليس للقضاة أن يحكموا بالطلاق إلا بسبب القسوة وسوء المعاملة والإساءة.([611])

2- أن المشرع الفرنسي قد أخذ في تنظيم الطلاق بفكرة الجزاء وعّد الطلاق عقاباً للطرف الآخر المسبب لانهيار الكيان الزوجي.([612])

ومن الجدير بالذكر أن هناك نظريتين في أساس تحديد أسباب الطلاق في جميع التشريعات الوضعية وهما :-

نظرية الطلاق كعقوبة ( أو كجزاء ), ونظرية الطلاق كعلاج ( أو كدواء ) وان القانون الفرنسي قد اخذ مبدأياً بالنظرية الأولى على أساس أن الطلاق لا يتقرر الا إذا اخل احد الزوجين أو كلاهما بالتزاماته الزوجية, وبناء على ذلك لم يبح القانون الفرنسي الطلاق للاسباب الآتية :-

1- جنون احد الزوجين 2- الغيبة 3- الإمراض التناسلية 4- أي سبب آخر من الأسباب التي لا تعتبر أخلالاً بالالتزامات الزوجية.([613]) في حين أن الطلاق في الشريعة الإسلامية ذو طبيعة ازدواجية فهو علاج وعقاب ففي الايلاء ([614]) – مثلاً - علاج لرفع ضرر الزوجة وعقاب للزوج, وفي نشوز الزوجة عقاب لها وعلاج للزوج , هذه هي صفة الطلاق في أكثر وقائعه , وقد يكون علاجا فقط إذا لم يكن هناك تقصير من أي من الجانبين كما في حالات الأمراض التناسلية أو العقلية أو المعدية كالإيدز ... وهذه الطبيعة الازدواجية الشمولية هي التي تتفق مع الحكمة التي اقتضت تقرير الطلاق.([615])

ومن هنا فإن أمعنا النظر جيداً في القانون الفرنسي لوجدناه لا يعرف مرض الموت ومن ثم لم ينص عليه في قانونه ومن خلال استعراض النصوص الفرنسية نجد انها تخلو من الإشارة الى الطلاق في مرض الموت حيث ان المشرع الفرنسي قد عالج الطلاق بصورة عامة ومقيدة أي انه قيد الطلاق بأسباب محددة وأتخذ من الطلاق جزاء أي انه عقاب للطرف الآخر الذي كان سبب في انهيار العلاقة الزوجية في حين ان الشريعة الاسلامية الغراء قد عالجت الطلاق بشكل يسير كما عالجته في مرض الموت ووضعت احكاماً بذلك اذ ان الطلاق فيها كما اوضحنا ذو طبيعة ازدواجية.

*المبحث الثاني*

التصرفات الإخبارية

سبق أن ذكرنا أن تصرفات المريض مرض الموت قد تكون تصرفات منطوية على محاباة وقد تم بيان حكم كل تصرف من هذه التصرفات وقد تكون تصرفات إخبارية , والتصرف الإخباري هو التصرف الذي يكون حكاية عن شيء مضى قبل التلفظ به وهو الإقرار ,([616]) وهذا الإقرار قد ينصب على مال أو دين أو قد يكون بنسب أو بنوة . ولهذا فسنوزع هذا المبحث على مطلبين نعالج في المطلب الأول الإقرار بمال أو دين وفي المطلب الثاني الإقرار بالنسب أو بالبنوة .

●المطلب الأول●

الإقرار بمال أو دين

وعلى جاري عادتنا سنعالج الإقرار بمال أو دين في فقرتين نخصص الأولى للإقرار بمال أو دين في ظل الفقه الإسلامي ونخصص الثانية لهذا النوع من الإقرار في ظل القوانين المقارنة .

أولا :- الإقرار بمال أو دين في ظل الفقه الإسلامي :-

ونرى من المناسب قبل ولوج الإقرار بمال أو دين أن نبحث في أداء المريض مرض الموت دين احد الغرماء تمهيدا لذلك .

1- أداء المريض مرض الموت لدين احد الغرماء :-

إذا قضى المريض ديون بعض غرمائه دون البعض الآخر فلا يخلو الحال من احد أمرين :- الأول :- أن تكون التركة تفي بكل الديون , والثاني :- أن لا تكون كذلك .

ففي الأمر الأول إذا كانت التركة تفي بكل ديون المريض , وقضى بعض دائنيه في مرضه , فقد اتفق الفقهاء المسلمون على نفاذ قضائه هذا (أي صحة وفاء المريض مرض الموت في مثل هذه الحالة ) , ولا حق لبقية الدائنين في الاعتراض عليه . لأنه لم يؤثر بهذا العمل في حق احد منهم إذ التركة كافية لان يستوفي كل من الدائنين حقه بأكمله فلا يثبت لهم حق في الاعتراض عليه سواء أكانت الديون مختلفة الحكم أم متساوية فيه .([617]) وقد قال ابن قدامة : (( فأما أن قضى المريض بعض غرمائه ووفت تركته بسائر الديون , صح قضاؤه , ولم يكن لسائر الغرماء الاعتراض عليه )) .([618]) غير أن الدائن لا يستطيع معرفة متى تكون تركة مدينه موسرة ومتى تكون معسرة لذا نعتقد أن هذا الأمر لا يمكن أعماله أو تطبيقه . وفي الأمر الثاني إذا كانت التركة لا تفي بجميع الديون , وقضى المريض بعض دائنيه , فقد اختلف الفقهاء المسلمون في حكم قضائه هذا على ثلاثة مذاهب :-

أ‌- قال المالكية ,([619]) وبعض الشافعية ([620]), وفريق من الأمامية ([621]): لا ينفذ قضاؤه,

ولبقية الغرماء أن يزاحموا من قضاهم المريض بنسبة ديونهم , كما لو أوصى بقضاء بعض الديون دون البعض الآخر , فلا تنفذ وصيته , فكذا إذا قضاها .

ب‌- وقال الشافعية على المشهور عندهم, ([622]) والحنابلة ,([623]) والزيدية ,([624]) والظاهرية ,([625]) وفريق من الأمامية : ينفذ قضاؤه لمن قضى من دائنيه وليس لأحد من الدائنين الباقين حق الاعتراض عليه أو مشاركة من قبض من الدائنين فيما قبض , لان المريض قد أدى واجبا عليه , كما لو اشترى شيئا بثمن مثله فادى ثمنه , أو باع شيئا من ماله كذلك وسلمه , فثبت أن إيفاء ثمن المبيع قضاء لبعض غرمائه , وقد صح البيع فكذلك إذا تراخى عنه , إذ لا اثر لتراخيه , ويفارق الوصية في انه لو اشترى ثيابا مثمنة صح , ولو أوصى بتكفينه في ثياب مثمنة لم يصح , فافترقا .

ونعتقد أن هذا الاتجاه وان لم يكن واضحاً في المساواة ما بين الدائنين إلا انه حل واقعي وممكن التطبيق عمليا إذ لا يمكن استرداد ثمن المبيع أو أجرة الدار من البائع أو المؤجر بحجة أن الموفي كان مريضاً مرض الموت وقام بتسديد الثمن أو الأجرة بقصد الإضرار ببقية الدائنين .

ج- أما الحنفية فقد فرق في هذه الحالة بين ما إذا كانت الديون مختلفة في الحكم أو متساوية فيه :- فان كانت الديون مختلفة في الحكم , وقضى المريض منها الدين الأقوى وهو دين الصحة , فلا حق لصاحب الدين الضعيف في المعارضة , لان حقه مؤخر . أما إذا قضى منها الدين الضعيف وهو دين المرض , ثبت لصاحب الدين القوي حق معارضته لتقدم حقه .([626]) أما إذا كانت الديون متساوية في الحكم , بان كانت كلها ديون صحة , أو كانت كلها ديون مرض , وقضى المريض بعض الغرماء ديونهم , ثبت للباقين حق الاعتراض على تفضيله بعضهم على البعض الآخر , لتعلق حق الجميع بماله على السواء ويكون لهم أن يشاركوهم فيما قبضوه من المريض , كل بنسبة دينه , ولا يختص الأخذ بما اخذ ,([627]) حتى ولو كان المأخوذ مهرا أو أجرة شيء استوفى منفعته , لان ما حصل للمريض من منفعة النكاح وسكنى الدار لا يحتمل تعلق حق الغرماء به , ولا يصلح لقضاء حقوقهم , فصار وجود هذا العوض في حقهم وعدمه بمنزلة واحدة , فكان إبطالا لحقهم , وليست له ولاية الإبطال .([628]) وبناء على ذلك يستثنى من هذه المسالة حالتين هما : الأولى إذا ادعى بدل ما استقرضه في مرضه , والثانية إذا دفع ثمن ما اشتراه في مرضه بمثل القيمة .([629])

إلا انه يشترط ثبوت كل من القرض والشراء بالبينة .([630])

ونعتقد أن هذا الرأي يحقق قدرا من المساواة بين الدائنين فهو يقسم الدائنين إلى قسمين :- دائنو المريض مرض الموت حال صحته , ودائنو المريض مرض الموت خلال مرضه , ومثل هذا التقسيم يصح منطقا لأنه يميز بين الصحة والمرض وسبب الدين المنشأ له .

ديون الصحة وديون المرض :-

دين الصحة : - هو الدين الذي شغلت به ذمة الإنسان حال صحته سواء أكان ثابتا بإقراره فيها أم بالبينة , ويلحق به في الحكم الدين الذي لزمه وهو مريض , وكان ثبوته بالبينة .([631])

دين المرض :- هو الدين الذي لزمه بإقراره وهو مريض ولم يكن طريق لثبوته غير ذلك .([632])

وقد اتفق الفقهاء المسلمون على استواء دين الصحة ودين المرض في الاستيفاء من التركة إذا كان في التركة سعة لهما.([633]) أما إذا كانت التركة لا تفي بكليهما فتقدم ديون الصحة على ديون المرض يعني أن الديون المستغرقة تركته بالدين تقدم ديونه التي تعلقت بذمته في حال صحته على الديون التي تعلقت بذمته بإقراره في مرض موته فتستوفى أولا ديون الصحة من تركته ثم تؤدى ديون المرض إذا بقي شيء كذلك الإقرار بعين في الصحة مقدم على الإقرار بالعين والدين في المرض ولكن الديون التي تعلقت بذمة المريض بأسباب معروفة غير الإقرار كالشراء والاستقراض وإتلاف المال فهي بحكم ديون الصحة .([634]) وجميع ديون الصحة متساوية في الدرجة سواء التي ثبتت بأسباب معروفة أو كانت ثابتة بالبينة أو بإقرار المتوفى في حال صحته سواء أكان ذلك الإقرار للوارث أو للأجنبي .([635])

ويمكن من خلال استعراض هذه الآراء المتعلقة بأداء المريض مرض الموت أن نقول بان التقنين المدني العراقي قد استقى نصين من الفقه الإسلامي في حكم قضاء المريض مرض الموت دين بعض غرمائه دون البعض الآخر فقد نصت المادة (378) منه على انه : (( لا يصح للمدين أن يوفي دين احد غرمائه في مرض موته إذا أدى هذا الوفاء إلى الإضرار ببقية الدائنين )) .([636]) ونصت المادة (1110) منه على انه : (( ليس لأحد أن يؤدي دين احد غرمائه في مرض موته ويبطل حقوق باقيهم , ولكن له أن يؤدي ثمن المال الذي اشتراه أو القرض الذي استقرضه حال كونه مريضا )) .

بناء على ما تقدم نجد أن ما جاء في هذين النصين موافق لما سبق عرضه من مذهب الحنفية إذ ميز التقنين المدني العراقي بين دين الصحة ودين المرض والسبب المنشيء لكل دين منهما .

2-إقرار المريض مرض الموت بالدين أو المال :-

اختلف الفقهاء المسلمون في حكم إقرار المريض بالدين بما يمكن إيجازه فيما يأتي :-

الحنفية :- يذهبون إلى أن إقرار المريض بالدين قد يكون لأجنبي وقد يكون لوارث .

الحالة الأولى :- إقرار المريض للأجنبي :- إذا اقر المريض لأجنبي بالدين , فإقراره صحيح نافذ بلا توقف على إجازة الورثة , ولو استغرق جميع ماله .([637]) واستدلوا على ذلك بالأثر والمعقول :-

أ‌- أما الأثر :- فما روي عن عمر الفاروق (رضي الله عنه) انه قال : (( إذا اقر المريض بدين , جاز ذلك عليه في جميع تركته )) . والأثر الموقوف في مثله كالخبر المرفوع لأنه من المقدرات فلا يدرك بالقياس فيحمل على انه سمعه من النبي (صلى الله عليه وسلم ) ,([638]) وذكر الكاساني انه لم يعرف له فيه من الصحابة مخالف , فيكون إجماعا .([639])

ب‌- وأما المعقول :- فلان قضاء الدين من الحوائج الأصلية إذ فيه تفريغ ذمته , ورفع الحائل بينه وبين الجنة , فيقدم على حق الوارث , لان حق الوارث أنما يتعلق بالتركة بشرط الفراغ عن الحاجة الأصلية . ولأنه غير متهم في حق الأجنبي , فيصح . لان المنع إنما يكون لدفع الإضرار عن الدائنين والورثة , وقد اتخذ الفقهاء من قيام التهمة قرينة ظاهرة على الإضرار بهما فلما انتفت التهمة فقد زال المانع فيصح إقراره .([640]) ولأنه لو حجر عن الإقرار بسبب المرض , لامتنع الناس عن المعاملة معه في حال صحته , بناء على جواز أن يفاجئه المرض فتختل مصالحه , فيقع في الحرج , وهو مدفوع شرعا .([641]) ومثل إقرار المريض بالدين للأجنبي إقراره بالعين له , سواء أكانت العين أمانة أو مضمونة . إلا إذا علم تملكه لها في مرضه فيعتبر حينئذ إقراره بها ابتداء تمليك في المرض , وتسري عليه أحكامه .([642])

الحالة الثانية :- إقرار المريض لوارث :- إذا اقر المريض لوارثه بدين أو عين , توقف إقراره على إجازة باقي الورثة , ولو قل المقر به , فان شاؤوا نفذوه , وان أرادوا إلغاءه أبطلوه .([643]) وإذا صدقه باقي الورثة في حياة المقر , فليس لهم الرجوع عن تصديقهم ويكون ذلك الإقرار معتبرا..([644]) أما إذا لم يكن للمريض وارث غير المقر له فيكون إقراره نافذا إذ لا

يبقى محل للتوقف .([645]) واستدلوا على ذلك بالنص والأثر والمعقول :-

أما النص : فما رواه الدار قطني أبو نعيم عن النبي (صلى الله عليه وسلم ) انه قال : (( لا وصية لوارث ولا إقرار له بالدين )) .([646]) وأما الأثر : فما روي عن ابن عمر بن الخطاب انه قال : (( إذا اقر الرجل في مرضه بدين لرجل غير وارث , فانه جائز وان أحاط ذلك بماله وان اقر لوارث فهو باطل إلا أن يصدقه الورثة )) .([647]) قال في تكملة الفتح بعد ذكره : وقول الواحد من فقهاء الصحابة عندنا يتقدم على القياس .([648]) وأما المعقول : فهو إن حق الورثة قد تعلق بماله من أول المرض , ولهذا منع المريض من التبرع على الوارث أصلا , كالوصية والهبة له . وفي تخصيص البعض بالإقرار إبطال لحق الباقين وهو جور عليهم فيرد . وإنما تلعق حقهم بماله لان حالة المرض حالة استغناء المريض عن المال لظهور إمارات الموت الموجب لانتهاء الآمال فلا يمكن من إبطال حقهم بالإقرار لورثته , كما لا يمكن بالوصية لهم .([649] )

الشافعية :- يذهبون إلى انه يصح إقرار المريض بدين أو عين للأجنبي وينفذ من راس ماله دون توقف على إجازة الورثة .([650]) أما إذا اقر المريض لوارثه بدين أو عين , فهناك قولان: احدهما انه لا يصح إقراره لوارثه من غير رضى باقي الورثة لأنه متهم بحرمانهم ,([651]) والثاني يصح إقراره , ولو كذبه بقية الورثة لأنه انتهى إلى حالة يصدق فيها الكاذب ويتوب الفاجر . وهو القول الصحيح في المذهب .([652])

المالكية :- قال المالكية : إقرار المريض بالدين صحيح نافذ إذا كان المريض غير متهم فيه , سواء أكان المقر له وارثا أو غير وارث أما إذا كان متهما فيه فلا يصح إقراره ولا يقبل منه إلا أن يجيزه الورثة .([653]) فان أجازوه اعتبرت إجازتهم ابتداء عطية منهم .([654])

الحنابلة :- قال الحنابلة : إذا اقر الشخص في مرض موته بدين عليه فأما أن يكون إقراره لأجنبي عنه أو لوارث له ؛ فان اقر المريض بدين عليه لأجنبي , فهناك ثلاث حالات :

احدهما :- انه لا يقبل إقراره ,([655]) والثانية :- انه لا يقبل إقراره بزيادة على الثلث لأنه ممنوع من العطية للأجنبي بزائد على الثلث , فلا يصح إقراره بما لا يملك عطيته , بخلاف الثلث فما دون ([656]), والثالثة :- إن إقراره صحيح مقبول , وهو كالإقرار في الصحة , لأنه لا تهمة فيه. وهو القول الراجح في المذهب .([657]) أما إذا اقر المريض بدين عليه لوارثه فلا يصح إقراره ولا يقبل منه , بل يكون باطلا . لأنه متهم فيه بإيصال ماله إلى وارثه بقوله فيمرض موته , فلا يصح بغير رضا بقية الورثة , ويكون كالهبة له بخلاف إقراره للأجنبي إذ لا تهمة فيه .([658])

الأمامية :- إن الأمامية لا يفرقون بين الإقرار لوارث أو لأجنبي في نفاذه من الأصل ومن الثلث وإنما اشترط أصحاب هذا الرأي الصدق والأمانة وعدم التهمة فإذا اعترف في مرض الموت بدين عليه ولم يتهم في اعترافه بقصد الإضرار بالورثة جاز اعترافه وخرج المقدار المعترف به من اصل ماله ومع الاتهام يخرج من الثلث .([659])

الزيدية :- قال الزيدية : يصح إقرار المريض بالدين ولو استغرق جميع تركته ولا يتوقف على إجازة الورثة , سواء أكان المقر له أجنبيا أم وارثا .([660])

الظاهرية :- قال ابن حزم : (( وإقرار المريض في مرض موته وفي مرض أفاق منه لوارث ولغير وارث نافذ من راس المال كإقرار الصحيح ولا فرق )) .([661])

الاباظية :- تذهب الاباظية إلى أن إقرار المريض بالدين صحيح سواء أكان المقر له أجنبيا أو وارثا ولو استغرق ماله كله . حيث جاء في الروض البسام : ((باب في الإقرار بالدين وهو جائز للمرء وان في مرضه أو لوارثه في ماله أو في بعضه )) .([662])

ونميل من جانبنا إلى رأي الحنفية لأنه فرق بين إقرار المريض لأجنبي وبين إقرار المريض لوارث وأعطى حكما تفصيليا لكل منهما وهذا ما نصت عليه المجلة في المادة (1598) منها .

ثانيا :- الإقرار بمال أو دين في ظل القوانين المقارنة :-

اختلفت التشريعات الوضعية في تعريف الإقرار فمنها ما عرف الإقرار بأنه اعتراف الخصم أمام القضاء في الدعوى نفسها بواقعة قانونية مدعى بها عليه وذلك إثناء السير في الدعوى المتعلقة بهذه الواقعة ,([663]) ومنها ما عرفه بأنه إخبار الخصم أمام المحكمة بحق عليه لآخر .([664])

أما فقهاء القانون فقد عرفوا الإقرار بتعريفات مختلفة , والمختار منها أن الإقرار :- (( هو اعتراف ,([665]) شخص بحق شخص عليه لآخر بقصد اعتبار هذا الحق ثابتا في ذمته وإعفاء الآخر من إثباته )) ,([666]) وقد جرى العرف القانوني على استعمال لفظ الإقرار في الأمور المدنية ولفظ الاعتراف في الأمور الجنائية .([667]) أما إقرار المريض فيقصد به الاعتراف في مرض الموت بحق لا يعرف له سبب ولا طريق لثبوته إلا بالإقرار ,([668]) ويشمل ذلك الإقرار بالحق العيني والشخصي أي كل ما فيه إسقاط حق يجوز انتقاله إلى الورثة والدائنين ,([669]) فإذا لم يكن للمريض دائنون أو ورثة غير زوجته كان إقراره صحيحا أما إذا كان له دائنون وورثة فانه يخشى أن يضرهم ويلجا إلى الوصية المستترة بواسطة الإقرار بدين أو عين لمصلحة من يرغب الايصاء له خلافا لإحكام الوصية .([670]) ويعد الإقرار بمثابة عمل من أعمال التصرف القانوني لذلك يشترط فيه ما يشترط في التصرف في الحق المقر به من أهلية المتصرف أو من له ولاية على مال غيره وقد نصت كثير من التشريعات على ذلك صراحة .([671]) وقد نص المشرع الأردني على الإقرار بمال أو دين في المادة (545/1و2) منه بما يأتي : (( 1- بيع المريض من أجنبي بثمن يقل عن قيمة المبيع وقت الموت نافذ في حق الورثة , إذا كانت زيادة قيمة المبيع على الثمن لا تتجاوز ثلث التركة داخلا فيها المبيع ذاته , 2- أما إذا تجاوزت هذه الزيادة ثلث التركة فلا ينفذ البيع ما لم يقره الورثة أو يكمل المشتري ثلثي قيمة المبيع والا كان للورثة فسخ البيع ))([672]).

ومما يتعلق بذلك إقرار المريض بالدين الطبيعي أو الإبراء من الدين الذي له في ذمة الأجنبي أو البيع مع المحاباة أو البيع مع هبة الثمن للمشتري أو الهبة , فهذه كلها تصرفات تضر بحقوق الورثة ودائني المريض , وتقدر التركة هنا بقيمة أموال الموروث وقت الموت ,([673]) لا وقت البيع وتدخل فيها قيمة المبيع ذاته وان أية محاباة تنقص الذمة المالية للمريض .([674]) كما أن المادة (79) من التقنين المدني الأردني نصت على : (( الكتابة والشهادة والقرائن القاطعة والمعاينة والخبرة حجة متعدية والإقرار حجة قاصرة على المقر )) .([675]) وأيضا المادتان (1128 و1129) منه .([676]) والحقيقة إننا لم نتمكن من العثور على قرارات قضائية في هذا الخصوص .

أما في العراق , فقد ذهب التقنين المدني إلى عد إقرار المريض بالدين صحيحا نافذا من اصل ماله ولو لم يجزه الورثة أن جاء إقراره على سبيل الإخبار أو كان إقرارا بقبض أمانة له أو استهلك أمانة عنده ثبتت بغيره إقراره , سواء أكان المقر له أجنبيا أو وارثا , أما إذا جاء إقراره على سبيل التمليك , فيكون حكمه حكم الوصية من حيث نفاذه من الثلث وتوقفه فيما زاد على الثلث على إجازة الورثة , ولا فرق بين كون المقر له أجنبيا أو وارثا , ولو صدق الورثة مورثهم حال حياته على أن إقراره جاء على سبيل الإخبار صح تصديقهم ونفذ إقرار المريض من راس ماله ولم يكن لهم حق الرجوع عن تصديقهم بل يكون ملزما لهم ,([677]) ومن ثم نجد أن التقنين المدني العراقي يتطابق مع التقنين المدني المصري من حيث أن حكم الإقرار يأخذ حكم الوصية وقد كان المشرع العراقي موفقا في ذلك , حيث نص في المادة (1111/1) من التقنين المدني العراقي على انه : (( إذا اقر شخص في مرض موته بدين لوارث أو لغير وارث , فان جاء إقراره على سبيل التمليك , كان بحكم الوصية . وان جاء على سبيل الإخبار أو كان إقرارا بقبض أمانة له أو استهلاك أمانة عنده ثبتت بغير إقراره نفذ الإقرار في جميع ماله , ولو لم تجز الورثة وتصديق الورثة الإقرار في حياة المورث ملزم لهم )) .([678])

يتضح من هذه الفقرة أن المشرع العراقي قد فرق بين ما إذا كان الإقرار على سبيل التمليك أو كان على سبيل الإخبار , فان كان الأول اخذ حكم الوصية فلا ينفذ إلا من الثلث سواء كان المقر له وارثاً أم غير وارث , أما الثاني فينفذ عليه في جميع المال وان استغرقته وسواء في ذلك أيضا الإقرار للوارث أم للأجنبي وكذا الحكم في إقراره بقبض أمانة واستهلاكه أمانة عنده معلومة بغير إقراره , وهذا التفريق يرجع في أصله إلى ما قاله بعض الفقهاء المسلمون من أن الإقرار على نوعين إقرار بالحكاية أو إقرار بالابتداء , فالإقرار بالحكاية هو الإقرار حقيقة وهو الإخبار عما يثبت على المقر حقا على المقر له , والإقرار بالابتداء أن تكون صورته صورة إقرار وهي في الحقيقة ابتداء تمليك بان يعلم لوجه من الوجوه أن ذلك الذي اقر به ملك له , وإنما قصد إخراجه في صورة الإقرار حتى لا يكون في ذلك منعاً ظاهراً على المقر .([679]) ويبدو أن المشرع العراقي يقصد من تعبيره الإقرار على سبيل التمليك هي تلك الاقارير التي تصدر من المريض مرض الموت ويكون مقصودا بها التبرع أو المحاباة للمقر له , وهذا يدل أيضا على حرص المشرع العراقي على عدم التفريط بحقوق أصحاب الحق الشرعي , ولكن كان بامكانه أن يعبر عن ذلك بصورة أخرى لا تثير اللبس حول حقيقة الإقرار باعتباره إخبارا حيث أن المشرع قد عرف الإقرار بكونه إخبارا ,([680]) ومعنى ذلك انه يأخذ برأي الجمهور .([681]) فإقرار شخص في مرض موته على سبيل التمليك يكون في حكم الوصية ولا ينفذ في حق الورثة فيما جاوز الثلث سواء أكان الإقرار لوارث أو لغير وارث .([682]) وهذا ما سارت عليه محكمة التمييز العراقية : (( حيث أن المتوفى كان قد نظم ورقة البيع بتاريخ 18/7/1973 أي قبل دخوله المستشفى بيوم واحد وقد توفي بتاريخ 24/7/1973 فيكون المتوفى عند تنظيمه ورقة البيع مريضا مرض الموت حيث أن المرض الذي أصابه حسب تقدير الأطباء المعالجين يغلب فيه حكم الهلاك ويعجزه عن عمله وقد أدى إلى وفاته في مدة قصيرة وحيث أن هذا الإقرار كان في مرض الموت وعلى سبيل التمليك فله مفعول الوصية وذلك استنادا للمادة (1111) من القانون المدني العراقي )) .([683]) أما الإقرار الذي يأتي على سبيل الإخبار ,([684]) فانه يكون نافذا في جميع ماله حتى لو استغرق ذمة المتوفى كلها ويستوي في ذلك أيضا أن يكون المقر له وارثا أو غير وارث دون الحاجة إلى إجازة الورثة .([685]) وهذا ما طبقته محكمة التمييز العراقية التي قضت بأنه : (( تبين أن ما جاء في سندي الكمبيالة من إقرار بدين لزوجته وان كان واقعا في مرض الموت إلا انه جاء على سبيل الإخبار ولم يكن على سبيل التمليك فهو نافذ في جميع ماله ولو لم تجزه الورثة ولا يمكن اعتبار هذا الإقرار وصية أو حكم الوصية ليمكن تطبيق أحكامها عليه )) ([686]). كما وقضت أيضا : (( إذا صدر الإقرار في مرض الموت ولم يكن هناك سبب سابق لصدوره من وجود دين أو حق للمقر له بذمة المقر فيكون إقراره على سبيل التمليك لاتجاه نية المقر إلى التبرع والمحاباة للمقر له فيخرج مخرج الوصية وينفذ من ثلث التركة فان توفر سبب الدين أو الحق قبل صدور الإقرار كان الإقرار على سبيل الإخبار وتنفذ من جميع التركة )) .([687]) وقد الحق المشرع العراقي بالإقرار على سبيل الإخبار ما لو اقر المدين بأنه قبض أمانة له أو انه استهلك أمانة كانت عنده وقد ثبت وجودها بغير إقراره .([688]) والسبب في ذلك يرجع إلى انه لو فرضنا أن الورثة ادعوا بان مورثهم لم يسترد أمانته فان القول المعول عليه هو قول المدعى عليه لأنه أمين والأمين مصدق بقوله , وعليه فلا فائدة من عدم جعل إقرار المريض نافذا في هذه الحالة وكذلك الأمر في حالة ما إذا اقر المريض مرض الموت بأنه استهلك الأمانة التي عنده وكانت قد ثبت وجودها بغير إقراره لأنه إذا لم تظهر هذه الأمانة في التركة يعد المورث عندئذ مهملا إذ أهمل الأمين الأمانة فأنها تضمن من التركة لهذا فان جعل إقرار المريض مرض الموت بالنسبة لهذه الحالة نافذا لا يزيد شيئا عن الحكم الواقع .([689]) على أن الورثة إذا انكروا وجود أمانة للمقر له بيد مورثهم فلا يكون إقرار المورث باستهلاكه للأمانة التي لديه نافذا إلا إذا اثبت المقر له بطرق الإثبات الأخرى ([690]), تسليمه المدعى عليه بها إلى مورثهم .([691]) وغني عن البيان أن تصديق الورثة الإقرار في حياة مورثهم ملزم لهم لان تصديقهم إقرار والمرء ملزم بإقراره ولا يجوز الرجوع فيه .([692]) والسؤال الذي يثار هنا وهي ما الطريقة التي بواسطتها تتم معرفة كون الإقرار على سبيل التمليك أو على سبيل الإخبار ؟

للإجابة عن ذلك يجدر بالبيان أن على محكمة الموضوع الرجوع إلى نية المقر الحقيقية فإذا اتجهت أرادته في مرض الموت إلى التبرع أو المحاباة للمقر لهم ينفذ إقراره من ثلث ماله , أما إذا كان الإقرار يتعلق بسبب سابق لصدوره ومعاملاته سابقة فيكون إخبارا وينفذ من جميع ماله وينبغي على قاضي الموضوع الرجوع إلى ظروف صدور الإقرار والوقائع المادية والقرائن والاسترشاد في كل ذلك في سبيل التوصل إلى معرفة إرادة المقر الحقيقية لترجح جهة الإخبار أو جهة التمليك . ويمكن للمحكمة أن تستخلص من الظروف والملابسات والقرائن والأدلة التي تقترن بإقرار المريض أن إقراره بالدين قد جاء على سبيل التمليك أو على سبيل الإخبار .([693]) فقد جاء في قرار محكمة التمييز العراقية الصادر بتاريخ 18/2/1968 بحق المتوفاة ماري هاييك )[694]) : (( هذا , ولما كانت محكمة الاستئناف قضت في حكمها المميز بالنظر لما استخلصته من الظروف والملابسات ومن الأدلة والقرائن بان إقرار المقر جاء على سبيل التمليك لا على سبيل الإخبار , وانه إقرار يفيد التمليك في مرض الموت , وحكمه حكم الوصية يخرج من ثلث تركة المتوفاة , لذا يكون ما ذهبت أليه سديدا , وحكمها المميز موافقا للقانون . قرر تصديقه )) .([695]) ويتبين من ذلك أن تمييز المشرع العراقي للإقرار الإخباري من الإقرار الإنشائي جاء موفقا إذ لا يعد كل مريض في مرض الموت بمثابة مضر بدائنيه أو بورثته .

في مصر , نرى أن المشرع يذهب إلى أن إقرار المريض بالدين يأخذ حكم الوصية للمقر له إذا كان مقصودا به التبرع , وقصد التبرع مفروض ما دام الورثة قد اثبتوا أن إقرار مورثهم قد صدر في مرض موته إلا إذا اثبت المقر له انتفاء قصد التبرع في إقرار المريض فيعتبر إقراره صحيحا نافذا , سواء أكان المقر له بالدين أجنبيا أو وارثا .([696]) وهكذا سار القانون المدني المصري على عد إقرار المريض محل تهمة حتى يثبت العكس وهذا النهج التزمه المشرع المصري في سائر تصرفات المريض لفظا ومعنى وهذا ما جاء به مسلك القضاء المصري الذي كان مطابقا لحكم القانون المدني المصري , فقد قضت محكمة النقض المصرية بان : (( الإقرار بدين الحاصل في مرض الموت على سبيل التبرع يصح اعتباره في حكم الوصية فينفذ في ثلث التركة )) .([697]) كما قضت أيضا : (( الإقرار المقصود في المادة (103) من قانون الإثبات المصري بأنه حجة قاطعة على المقر هو الإقرار أمام القضاء أما الإقرار في غير مجلس القضاء فيخضع في تقدير قوته في الإثبات لمحكمة الموضوع والوارث لا يعتبر من طبقة الغير بالنسبة إلى الإقرار الصادر من المورث ومن ثم فإنها تسري عليه غير أن له أن يثبت بأي طريق من طرق الإثبات أن حقيقتها وصية قصد بها إيثار احد الورثة إضرارا به )) .([698] )

ومن خلال ما تقدم , يعتبر الإقرار في كل من التقنين المصري والعراقي بمثابة عمل من أعمال التصرف القانوني , فلا يوجد فرق بين القانونين في ذلك لذا فان الإقرار في مرض الموت يأخذ حكم تصرفه حكم الوصية .([699]) ويلاحظ انه لا فرق بين المراة والرجل في إقرار المريض مرض الموت .([700])

وفي فرنسا , نجد أن المشرع قد نص في المادة (1354) من التقنين المدني الفرنسي على نوعي الإقرار ,([701]) كما أشار إلى خصيصة أخرى له وهي اللزوم فقد تناولت المادة (1356) من التقنين الفرنسي ,([702]) بيان هذه الخصيصة التي في الإقرار وهي نتيجة لاعتبار الإقرار تصرفا ينعقد بإرادة واحدة لا ضرورة للقبول في ترتيب حكمها ومؤدى هذا انه لا يجوز العدول عن الإقرار إلا بسبب خطا في الواقع وفقا لما قرره القضاء لان الإقرار يخضع للأحكام العامة في عيوب الرضا باعتباره تعبيرا عن إرادة المقر , وعليه فان القانون الفرنسي يعوزه دقة الأداء فيما يتعلق بالموضوع .

· موقف التشريعات المقارنة من ديون الصحة وديون المرض :-

لقد اختلفت التشريعات العربية في التفريق أو عدم التفريق بين ديون الصحة وديون المرض مرض الموت , فنجد المشرع الأردني قد اخذ برأي الحنفية في اعتبار دين الصحة وما الحق به في الحكم مقدما على دين المرض في الاستيفاء من التركة , مستندا في ذلك إلى المادة (1602) من مجلة الأحكام العدلية التي تنص على أن : (( ديون الصحة مقدمة على ديون المرض .... ولكن الديون التي تعلقت بذمة المريض بأسباب معروفة أي أسباب مشاهدة ومعلومة عند الناس ...... )) .([703]) وهذا يعني أن الديون المستغرقة تركته بالدين تقدم ديونه التي تعلقت بذمته في حال صحته على الديون التي لزمته بإقراره في مرض موته فتستوفى أولا ديون الصحة من تركته ثم تؤدى ديون المرض أن بقيت فضلة ([704]). ومن هنا نلاحظ أن المشرع الأردني لم ينص على هذه الحالة في قانونه المدني .([705])

وقد اخذ المشرع العراقي بما قال به الحنفية والحنابلة والشافعية , في غير الأصح , في اعتبار دين الصحة وما الحق به في الحكم مقدما على دين المرض في الاستيفاء من التركة , حيث جاء في المادة (1111/2) من التقنين المدني العراقي : (( ولا يستحق المقر له ما اقر به المريض وفقا لأحكام الفقرة السابقة , إلا بعد أن يؤدي ديون الصحة ويعتبر في حكم ديون الصحة , الديون التي تثبت في ذمة المريض بغير إقراره , فتؤدى هي أيضا مع ديون الصحة قبل الديون التي تثبت بإقرار المريض في وقت مرضه )) .([706]) لهذا نجد أن هناك تطابقا واضحا في القانون المدني الأردني والقانون المدني العراقي .([707]) وبذلك فان المشرع العراقي قد جاء موفقا في النص على هذه الحالة في قانونه .

أما في مصر , فان المشرع لم يفرق بين دين الصحة ودين المرض من حيث الاستيفاء من التركة .([708]) وذلك لان تقديم ديون الصحة على ديون المرض يضعف الثقة في التعامل بين الناس لاحتمال طروء المرض في أية لحظة ووقوع الموت بعده , وبالإضافة إلى إثارة الفتن والخلافات فيما بين الورثة والغرماء وهذا يكون ضرره بالغ الأثر على عدم استقرار المعاملات بين الناس .([709])

ولئن وقع الاختلاف في هذه المسالة بين كل من التقنين المدني العراقي والأردني من جهة والتقنين المدني المصري من جهة أخرى فان التقنين المدني الفرنسي قد أشار إلى نوعي الإقرار , ([710]) ومن ثم لا يوجد نص في التقنين الفرنسي فيما يتعلق بتقديم ديون الصحة على ديون المرض ولذلك فان الأمر يتوقف على اجتهاد القضاء والسلطة التقديرية لقاضي الموضوع .

●المطلب الثاني●

الإقرار بالنسب أو البنوة

وسنعالج الإقرار بالنسب أو البنوة في فقرتين نخصص الأولى لهذا الإقرار في ظل الفقه الإسلامي ونكرس الفقرة الثانية لهذا الإقرار في ظل القوانين الوضعية .

أولا :- الإقرار بالنسب أو البنوة في ظل الفقه الإسلامي :-

الإقرار بالنسب هو أن يقر رجل أو امرأة لولد بأنه ابنه أو ابنها بشروط معينة وليس هناك فرق بين إقرار المريض والصحيح بالبنوة لان النسب لا يمتنع بسبب المرض كونه من الحوائج الأصلية كالمأكل والملبس والنفقة إذ أن علة تمييز تصرف المريض عن الصحيح هو تعلق حق الورثة والدائنين فإذا صح إقرار المريض للولد المقر بنسبة حق مشاركته سائر الورثة في ميراث المقر لأنه لما ثبت نسبه منه صار كالوارث يشارك بقية الورثة ( والنسب لا إشكال في كونه سببا لانتقال المال من المورث إلى ورثته بالكتاب والسنة والإجماع وهو الاتصال بالولادة ولو بتعدد الوسائط ولكن مع القرابة ) .([711]) ويقول شمس الدين السر خسي : (( رجل له عبد في صحته واقر في مرض موته انه ابنه وليس له نسب معروف ومثله يولد لمثله فانه يرثه لان النسب من حاجاته وهو مقدم على حق ورثته في ماله فيثبت نسبه بالدعوة لكونه غير محجوز عنه ويكون بمنزلة ابن معروف له )) .([712]) فإذا صح إقرار المريض للولد المقر بنسبه حق مشاركته سائر الورثة في ميراث المقر لأنه لما ثبت نسبه منه صار كالوارث فيشارك بقية الورثة , ويثبت النسب بالإقرار , سواء كانت زوجية المقر منه أم المقر له ثابتة أم لا , وسواء كان يربطه بالأم عقد زواج صحيح أو فاسد أو وطء بشبهة ولا تقوم بينه وبينها أي رابطة من عقد بشرط أن لا يدعيه من الزنا .([713]) أما المراة فانه يصح إقرارها بالوالدين والزوج وبالولد بشرط أن تشهد قابلة أو يصدقها الزوج وذلك لان القابلة حجة في تعيين الولد , أما النسب ذاته فانه يثبت للفراش لقول الرسول الكريم ( صلى الله عليه وسلم ) : (( الولد للفراش وللعاهر الحجر والزوج هو صاحب الحق فان صدقها فقد اقر به فلزمها بالإقرار منه )) .([714]) وعليه ذهب الفقهاء المسلمون إلى صحة الإقرار بالنسب إذا توفرت شروطه , سواء أكان المقر صحيحا أو مريضا , لان النسب من الحوائج الأصلية للإنسان , فلا يحجر عنه المريض .([715]) حيث قال الكاساني : (( ولا يشترط صحة المقر لصحة إقراره بالنسب , حتى يصح من الصحيح والمريض جميعا , لان المرض ليس بمانع لعينه , بل لتعلق حق الغير أو التهمة , فكل ذلك منعدم . أما التعلق , فظاهر العدم , لأنه لا يعرف التعلق في مجهول النسب وكذلك معنى التهمة , لان الإرث ليس من لوازم النسب , فان لحرمان الإرث أسبابا لا تقدح في النسب من القتل والرق واختلاف الدين والدار )) .([716]) وجاء في الإنصاف : (( وان اقر بوارث , صح هذا المذهب بلا ريب )) .([717])

ثانيا :- الإقرار بالنسب أو البنوة في ظل القوانين المقارنة :-

لقد تباينت التشريعات العربية حول الإقرار بنسب أو بنوة من خلال النص عليه في قوانينها . فنجد أن قانون الأحوال الشخصية الأردني قد عالج هذه الحالة في المادة (149) منه التي نصت على أن : (( الإقرار بالبنوة ولو في مرض الموت لمجهول النسب يثبت به النسب من المقر إذا كان فرق السن بينهما يحتمل هذه البنوة مع تصديق المقر له إن كان بالغا وإقرار مجهول النسب بالأبوة أو الأمومة يثبت به النسب إذا صادقه المقر له وكان فرق السن بينهما يحتمل ذلك )) .([718])

نستنتج من نص هذه المادة أن المشرع الأردني يشترط لثبوت النسب أن يكون فرق السن بين المقر والمقر له يحتمل هذه البنوة أي أن لا يكون المقر له اكبر سنا من المقر , كما يشترط أيضا تصديق المقر له بالإقرار إن كان بالغا وكان فرق السن بينهما يحتمل ذلك . وقد اخذ قانون الأحوال الشخصية الأردني برأي الجمهور في حالة إنكار النسب .([719]) كما أورد القضاء الأردني تطبيقا قضائيا فيما يتعلق بهذا الموضوع ومن ذلك ما قضت به محكمة التمييز الأردنية إذ قررت أن : (( دعاوى النسب من اختصاص المحاكم الشرعية عملا بالمادة الثانية فقرة (8) من قانون أصول المحاكمات الشرعية رقم (31) لسنة 1959 وليس من اختصاص المحاكم النظامية وعليه فان رفع المميز هذه الدعوى أمام المحاكم النظامية والاحتجاج بنص المادتين (48) و (49) من القانون المدني الأردني يكون في غير محله لان نص هاتين المادتين لا تجعل هذه الدعوى من اختصاص المحاكم النظامية )) .([720])

والحقيقة أن الشريعة الإسلامية قد أولت اهتماما كبيرا لإثبات النسب ولم تتركه للمزاج الشخصي نفيا وإثباتا وإنما وضعت له القواعد والأحكام التي يتم بها ,([721]) وهذا ما استند إليه قانون الأحوال الشخصية الأردني في المادة (183) منه .([722]) فيثبت النسب للام بالولادة , سواء كان من زواج صحيح أو فاسد أو باطل وأما النسب للأب فيثبت بأحد الأسباب التالية : أولا :- الفراش , وثانيا:- الإقرار .([723])

وفي العراق , فان المشرع العراقي قد عالج هذه الحالة في الفقرة الأولى من المادة (52) من قانون الأحوال الشخصية على انه : (( الإقرار بالبنوة ولو في مرض الموت المجهول النسب يثبت به نسب المقر له إذ كان يولد مثله لمثله )) .([724]) ولأجل تطبيق أحكام هذه الفقرة ينبغي توفر عدة شروط وهي :-

1- أن يكون المقر له مجهول النسب لا يعرف له أب ولو كان معروف النسب لثبت نسبه لأبيه الحقيقي ومجرد الإقرار لا يكفي لنفي النسب الثابت .

2- أن يولد مثل المقر له المثل المقر , فلو كان عمر المقر مقاربا لعمر المقر له لكذب بإقراره .

3- أن يصدق المقر له في إقراره أن كان مميزا وان لم يكن مميزا بان كان صغيرا لا عبارة له اعتبر تصديقه متحققا لان في هذا مصلحة له .([725]) واشتراط التصديق نظرا إلى ما يترتب على ثبوت النسب من حقوق بينهما كثبوت الإرث ولزوم النفقة , وفي بعضها مشقة على المقر له ففي الإقرار له بها حتى لا يتضرر بخلاف الإقرار له بالمال إذ هو نفع محض له , فلا حاجة له بشيء من الالتزام نحوه ,([726]) فالإقرار بالنسب هو أن يقر احد لآخر بصلة نسبه معه كالبنوة والأبوة والأخوة ويشترط فيه أن لا يكذبه الشرع أو الحس فلو اقر رجل لصبي انه ابنه فيجب أن يكون هذا الصبي غير مشهور بالنسب وان المقر اكبر من الصبي المقر له بما لا يقل عن اثنتي عشرة سنة ونصف السنة أن كان من الرجال وتسع سنوات أن كان من الإناث وان يصادق المقر له أن كان مميزا فإذا لم يكن النسب ثابتا بالفراش , واقر الرجل ببنوة شخص معين ذكر كان هذا الشخص أم أنثى , ثبت نسبه منه بإقراره , وأصبح المقر له بمثابة ابنه أو ابنته حسب الأحوال .([727])

ونستنتج من ذلك أن المشرع العراقي قد كان موافقا لما جاء به المشرع الأردني فيما يتعلق بالإقرار بالبنوة . كما وأورد القضاء العراقي تطبيقات قضائية كثيرة في هذا الخصوص منها قرار محكمة التمييز العراقية التي تقضي : (( لا تحصر الشهادة في دعاوى الإرث والنسب لكونها من دعاوى الحسبة )) .([728]) ومن هذا القرار يتضح لنا أن على المحكمة أن تتوسع في تحقيقاتها لإثبات النسب أو نفيه لان هذه الدعاوى من دعاوى الحسبة . كما وقضت أيضا : (( إذا كان المدعى عليه يعاشر المدعية معاشرة الأزواج ويساكنها في سكن واحد فينسب الأولاد الذين يولدون خلال المعاشرة إلى المدعى عليه )) .([729]) وقضت أيضا : (( إذا كانت من الثابت من تقرير مستشفى الكرامة التعليمي الخاص بنتيجة فحص تطابق الأنسجة لإطراف الدعوى إن الصفات الوراثية للطفل (ز) لا تمت بأي صلة للصفات الوراثية العائدة للزوج (م) وزوجة المدعى عليها (ك) وان الصفات الوراثية للطفل المذكور تشابه الصفات الوراثية العائدة للزوج (ن) وزوجة المدعية (س) وان الطفل (ز) لا يمكن أن يكون بأي حال من الأحوال ابنا للزوجين (م و ك ) فتيقن القضاء باعتبار الطفل (ز) ابنا للمدعية (س) وزوجها (ن) وتسليمه إليها ومنع معارضة المدعى عليها لها في ذلك )) .([730]) وقضت أيضا : (( إن الوكالة العامة المصدقة لدى كاتب العدل المتضمنة توكيل الموكل ابنه تعتبر إقرارا ببنوة الوكيل من الموكل )) .([731])

وفي مصر , فنجد أن المشرع المصري قد نص على هذه الحالة في المادة (41) من قانون المواريث المصري والتي تنص على انه : (( إذا اقر الميت بالنسب على غيره استحق المقر له التركة إذا كان مجهول النسب ولم يثبت نسبه من الغير ولم يرجع المقر عن إقراره )) .([732]) يتضح من هذا النص أن المشرع المصري يشترط في هذه الحالة أن يكون المقر له حيا وقت موت المقر أو وقت الحكم باعتباره ميتا والا يقوم به مانع من موانع الإرث .([733]) كما ونجد تطبيقات قضائية في هذا الخصوص منها ما قضت به محكمة النقض المصرية : (( ويلاحظ أن الإقرار حجة على المقر فقط وقاصرة عليه ولا يؤخذ به غيره وهذا هو ما استقرت عليه أحكام النقض )) .([734])

أما القانون المدني الفرنسي , فانه يخلو من النص على الإقرار بنسب أو بنوة , فلا يوجد فيه ما يتعلق بهذه المصطلحات إذ أن المشرع الفرنسي لا يعرف الإقرار بنسب أو بنوة كما يعرفه المشرعون العرب تأثرا بالشريعة الإسلامية .

خاتمة

في نهاية مطافنا في بحث مرض الموت وأحكامه لابد لنا من تسجيل أهم النتائج والملاحظات والمقترحات , وهي تتمثل فيما يأتي :-

1- الخلوص إلى رسم صورة جلية لماهية مرض الموت من خلال التوصل إلى تعريفه بأنه المرض الذي يغلب فيه الهلاك ويعقبه الموت , وكذلك إلى تمييزه مما يشتبه به , والى تحديد ما يعتمد من معايير لمعرفة لحظة وفاة المريض مرض الموت , ومن ثم إلى تحديد شروط تحققه .

2- عدم اهتمام الغالبية العظمى من التشريعات بوضع تعريف أو تحديد ضوابط لمرض الموت ومن هذه التشريعات القانونان المدنيان العراقي والمصري الأمر الذي جعل القضاء يرجع إلى أحكام الفقه الإسلامي في قراراته وهذا على خلاف القانون المدني الأردني الذي نص على هذا التعريف في المادة (543) منه .

3- ذهاب الرأي الراجح إلى عدم صواب القول بوقوع مرض الموت إلا إذا اجتمعت الشروط آلاتية :-

أ‌- أن يقعد المرض المريض عن قضاء مصالحه وهذا شرط منتقد إذ أن الأخذ بالعوارض والأوصاف والإمارات المتمثلة في عجز المريض عن قضاء مصالحه لا تصلح مقياسا لوقوع مرض الموت وذلك لأنها على الجملة أوصاف غير منضبطة تختلف باختلاف الأشخاص قوة وضعفا .

ب‌- أن يغلب في ذلك المرض وقوع الموت ومن ثم شعور المريض بدنو الأجل أو بعبارة أخرى توقع المريض وقوع الموت وهذا يعني بالنتيجة أن يكون المرض مخوفا , ويكون المرض مخوفا , ويكون الرجوع في تقدير ذلك إلى أهل الخبرة وهم الأطباء , والحقيقة أن الكثيرين , ونحن معهم , يذهبون إلى أن هذا الشرط يمثل المقياس الأصلح لمرض الموت .

ج- أن ينتهي مرض الموت بالموت فعلا خلال مدة محددة , أي أن يعقبه المرض الموت ويكون متصلا به سواء أكان الموت بسبب ظاهر أم بسبب آخر .

4- قسم فقهاء الشريعة الإسلامية الأمراض إلى مخوفة وغير مخوفة من حيث اتصالها بالموت أما الأمراض المزمنة فحكمها حكم الصحة إلا إذا اشتدت وخيف الهلاك فهنا يصبح المريض بها مريض مرض الموت أن اتصلت بالموت فعلا وقد حدد بعض الفقهاء مدة سنة ليكون مرض المريض بها مخوفا , فإذا تطاولت مدته اخرج من دائرة الأمراض المخوفة , والحق إن تحديد مدة للمرض لهو أمر تحكمي والأفضل الرجوع إلى أهل الخبرة في ذلك وهم الأطباء في المقام الأول لتقدير قوة تأثير المرض في صاحبه وامتداده , ويجدر بالإشارة في هذا الصدد أن الشيخوخة ليست مرض موت وإنما هي احد الأدوار الطبيعية التي يمر بها الإنسان في حياته .

5- ثمة حالات خاصة كثيرة تشتبه بمرض الموت ولكنها ليست من مرض الموت في شيء أبدا سوى أن الهلاك يكون غالبا فيها والموت يعقبها مباشرة فضلا عما يكون عليه المريض من حالة نفسية واعتقاده بدنو الأجل . ولهذا فقد ألحقت هذه الحالات بمرض الموت وأعطيت حكمه , ويعين منهم تمييز مرض الموت مما يشتبه به من هذه الحالات التي منها حالة المقاتل في ساحة القتال وحالة المحكوم عليه بالإعدام عندما يقاد لإعدامه وحالة وقوع وباء أو مرض فتاك يقطف الأرواح قطفا وما إلى ذلك من الحالات الأخرى التي لا يقل فيها توقع الموت عما هو عليه في حالة المرض المخوف .

6- مرض الموت واقعة مادية يجوز إثباتها بجميع طرق الإثبات بما في ذلك البينة والقرائن ويعتبر الوارث خلفا عاما وليس غيرا بالنسبة إلى قوة الورقة العرفية في الإثبات وحجية تاريخها الذي يطعن فيها بصدورها في مرض الموت , ويلزم هنا عدم الخلط بين معنى الغير في خصوص سريان التصرف ومعناه في ثبوت التاريخ . ولكن لا يجوز للمريض نفسه الطعن في تصرفه بحجة انه صدر منه حين توهم بأنه في مرض موت ثم تبين له التوهم بعدم تحقق شرط الوفاة بعد , على أن ذلك لا يمنع من مطالبته ببطلان التصرف استنادا إلى أمر آخر وهو أن ذلك الرضا قد كان مشوبا بعيب من عيوب الإرادة . ويجدر بالإشارة أن الطعن في تصرفات المريض مرض الموت لا يقبل وإنما محله دعوى بطلان أصلية , وللطاعن إثبات ما يدعيه بكافة طرق الإثبات مع ضرورة بيان نوع المرض . ويطلق على دعوى الطعن في تصرفات المريض على اسم دعوى بطلان التصرف أو دعوى عدم نفاذ التصرف وهذا الاسم هو الشائع إذ أن التصرف في مرض الموت هو حالة يكون التصرف فيها صحيحا بين طرفيه ولكنه لا يسري في حق الغير الذي يتمسك به , وتسقط دعوى عدم النفاذ في كل من الأردن والعراق ومصر بمضي خمسة عشر عاما من وقت موت المريض بينما يسقط الحق في بطلان التصرفات في مرض الموت في فرنسا بمضي خمس سنوات .

7- للمحكمة سلطة تقديرية في التحقق من إصابة الشخص بمرض الموت كما لها سلطة تقديرية للتحقق من جدية التصرف أو انطوائه على التبرع وفقا لظروف كل دعوى .

8- يشترط لصحة إجازة الوارث لتصرف المريض مرض الموت أن تقع الإجازة ممن يكون أهلا لها من الورثة بعد موت المريض المورث , وإذا أجاز بعض الورثة دون البعض الآخر نفذ التصرف في القدر المحابى به أو في التبرع في حق من أجاز من الورثة بنسبة حصة كل منهم من الميراث ولا ينفذ في حق الباقين , وللإجازة اثر رجعي إذا كانت إجازة المجيز في مرض الموت قد نفذت في الثلث من حصته في الميراث .

9- إن تصرفات المريض مرض الموت أما أن تكون منجزة أو مضافة إلى ما بعد الموت والمنجزة أما أن تكون تصرفات منطوية على محاباة متمثلة في الوصية والبيع والزواج والطلاق أو تكون تصرفات إخبارية متمثلة في الإقرار سواء أكان إقرارا بمال أو بنسب .

10- إن هناك حكما عاما لتصرفات المريض مرض الموت هو أن كل تصرف ناقل للملكية يصدر من هذا المريض منطويا على تبرع أو محاباة إنما يعتبر كله أو بقدر ما فيه من محاباة تصرفا مضافا إلى ما بعد الموت وتسري عليه أحكام الوصية أيا كانت التسمية التي تعطى له .

وأخيرا لابد من الإشارة إلى أن مرض الموت لم ينل قسطه الكافي من البحث أو التفصيل باستثناء ما كتب في البيع . وإذا كانت التقنينات المدنية الأردنية والعراقية والمصرية قد تناولت بيع المريض مرض الموت فأنها لم تعالج بنصوص صريحة شراء هذا المريض وإجارته وإقراراته , سواء كانت لوارث أم لغير وارث , وما إلى ذلك من معاملاته الأخرى واكتفت ببيان الحكم العام في جميع تصرفات هذا المريض , الأمر الذي يدعو إلى لزوم إصدار تشريع يستمد من الفقه الإسلامي ويحدد بشكل صريح وواضح حقيقة مرض الموت وأحكامه وتطبيقاته توخيا لقطع دابر الخلاف في جميع المسائل المتعلقة بتصرفات المريض مرض الموت ونزولا عند متطلبات الواقع الاجتماعي . والى جانب هذا المقترح فان ثمة مقترحات أخرى يلزم تسجيلها في هذه الخاتمة ولعل أظهرها هو :-

1- أن ينص في القانون المدني , كالعراقي والمصري على تعريف جامع مانع لمرض الموت بحيث لا تبقى بقية لقائل على الصعيد القضائي أو الفقهي .

2- أن يمتنع عن تحديد مدة مرض الموت بسنة واحدة وذلك لان هذا أمرٌ لا يقره الواقع ولا يتماشى مع التطور العلمي الهائل الذي حصل في مجال الطب حيث أصبحت اليوم أعداد غير قليلة من الأمراض التي كان يغلب فيها الهلاك أمراضا بسيطة , وان كثيراً من الحالات المرضية التي يكون فيها المريض على وشك الموت لم تعد اليوم كما كانت بفضل الأدوية والعلاجات المكتشفة التي جعلت حياته تمتد إلى أكثر من سنة .

3- بالنظر إلى أن المشرع العراقي لم يكن موفقا في نص المادة (35) من قانون الأحوال الشخصية النافذ إذ خلط بين عموم وقوع الطلاق وبين توريث الزوجة فإننا نقترح عليه إعادة النظر في هذا النص وتعديله لما في بقائه على حاله من مخالفة لإجماع فقهاء المسلمين وان حقوق الزوجة في الميراث مضمونة عند وقوع الطلاق ( أي في حالة وقوع الطلاق) , هذا بالإضافة إلى أن القاضي لا يستطيع البت في الطلاق إلا بعد وفاة الزوج المريض وهذا يعني أن تبقى الزوجة حائرة في أمرها حتى معرفتها بالمصير المحتوم للزوج فإذا مات يحكم لها بالميراث بعد وقوع الطلاق لأنه يثبت أن الطلاق والموت كانا في مرض الموت وإذا شفي من المرض وثبت الخطأ في تشخيص المرض فعندئذ يحكم بوقوع الطلاق لأنه لم يكن في مرض الموت .

4- أن يعتمد الرأي المختص في تحديد الموت بهذا المرض , والأطباء هم أهل الخبرة في ذلك إذ ينبغي أن تعرض على لجان رسمية منهم التقارير الطبية لبيان ما إذا كان المرض الذي وقعت فيه الوفاة مرض موت أم لا , لا سيما أن التطور العلمي قد جعل الكثير من الأمراض المخوفة سابقا أمراضا بسيطة لا يغلب معها الهلاك .

وما توفيقي إلا بالله رب العلمين .......

________________________________

[1]) انظر الدكتور توفيق حسن فرج , نظرية الاستغلال , رسالة دكتوراه , كلية الحقوق - جامعة الإسكندرية , 1957م , ص1 , وكذلك توصيات المؤتمر الإسلامي العالمي المنعقد في قاعة الجمعية الملكية للكومنولث في لندن في شهر ابريل , 1976م .

[2]) انظر المادة (1/2) مدني مصري , والمادة (1/2) مدني عراقي , والمادة (2/2) مدني أردني , والمقصود بالفقه الإسلامي عند مقارنتها بالقانون الوضعي هي تلك الأحكام التي استنبطها فقهاء الإسلام بطريق الاجتهاد من أدلتها التفصيلية فهذه الأحكام أو هذا الفقه الإسلامي إنما تم التوصل إليه في ضوء الكتاب الكريم والسنة النبوية الشريفة , ومن هنا يصح التعبير عن الحكم بأنه شرعي وفقهي , إذ أن الأحكام تستند جميعا إلى الشرع حتى لو كان الوصول إليها بطريق الاجتهاد – كما يصح التعبير عن الحكم بأنه شرعي أو فقهي - , انظر الدكتور احمد طه عطية أبو الحاج , المدخل لدراسة الفقه الإسلامي , مطبعة دار النصر , القاهرة , 1990م , ص100 .

1) التعريفات , للشريف علي بن محمد بن علي السيد زين ابي الحسن الحسيني الجرجاني , تحقيق ابراهيم الابياري , ط1 , مطبعة دار الكتاب العربي , بيروت , 1985 م , ص187 .

2) تيسير التحرير، لمحمد أمين المعروف بأمير باد شاه، ج2، مطبعة مصطفى الباب الحلبي، القاهرة، عام 1350هـ، ص277

3) كشف الأسرار على أصول فخر الإسلام ، لعلي بن محمد البزدوي، ج4، طبعة اسطنبول ، لعام 1307هـ ، ص1427

4) احمد إبراهيم ، الوصية وبيان احكامها في الشريعة الإسلامية ، مكتبة عبد الله وهبة ، القاهرة ، 1942م ، ص197

5) الدكتور محمد بن عبد الجواد حجازي النتشة , المسائل الطبية المستجدة في ضوء الشريعة الاسلامية , المجلد الثاني , المكتبة العامة المركزية , عمان – الاردن , 2001 م , ص26 , وكذلك في (( قانون لتنظيم نقل وزراعة الاعضاء البشرية في مصر )) . مقال منشور في جريدة الشرق الاوسط – لندن , 22/7/2001 م , مأخوذ من الانترنيت عبر الموقع التالي :- www. ALsharq awsat . com .

[3]) الدكتوراحمد جلال الجوهري ، الإنعاش الصناعي من الناحية الطبية والإنسانية ، بحث منشور في مجلة الحقوق والشريعة ، جامعة الكويت ، العدد الثاني ، السنة (5) ، 1981م ، ص122

[4]) الدكتور عبد الهادي الخليلي , الموت وموت الدماغ , بحث منشور في مجلة دراسات قانونية , اصدار بيت الحكمة , بغداد , العدد الرابع , السنة الثانية , 2000 م , ص78 .

[5]) الدكتور احمد شرف الدين ، الحدود الإنسانية والشرعية والقانونية للإنعاش الصناعي ، مجلة الحقوق الكويتية ، العدد الثاني ، 1981م ، ص104

[6]) أن خلايا الدماغ هي أسرع الخلايا إلى التلف فالدماغ يتلف بعد (4) دقائق من انقطاع الأوكسجين بينما تتلف الأعضاء الاخرى في فترات لاحقة. انظر في ذلك الدكتور احمد شرف الدين ، المرجع نفسه ، ص104

[7]) المرجع نفسه ، ص 104

[8]) الدكتور مصطفى الزلمي ، موانع المسؤولية الجنائية في الشريعة الإسلامية ، مطبعة أسعد ، بغداد 1981م ، ص466- 467

[9]) المرجع نفسه , والمقصود بالحياة النباتية أي الحياة الطبيعية للاعضاء البشرية .

[10]) سورة الرعد، آية (38)

[11]) هذه القضية أُذيعت من قبل القسم العربي في هيئة الإذاعة البريطانية ، آذار /2002، منشور في موقع الإذاعة على الانترنيت عبر الموقع الأتي : -http://www.news.bbcarabic.co.uk

[12]) وقالت محامية المريضة لهيئة الاذاعة البريطانية:(( ان القضية تدور حول حق المريض في رفض العلاج اكثر منها في حقه بانهاء حياته . وعندما اصدرت المحكمة العليا في لندن قرارا لصالح هذه السيدة عارضه الاطباء بدعوى مخالفته اصول المهنة )) . خبر اذيع في هيئة الاذاعة البريطانية في القسم العربي , نقلا عن ايمان مجيد هادي , التصرف القانوني بالاعضاء البشرية بين الشريعة والقانون , رسالة ماجستير – جامعة بغداد , 2003 م , ص66 .

[13]) الدكتور ضاري خليل محمود , الحق في الموت في القضاء الانكليزي , بحث منشور في مجلة دراسات قانونية , العدد الثاني , السنة الرابعة , بغداد , لعام 2002 م , ص82 .

[14]) الدكتور ضاري خليل محمود , المرجع نفسه , ص85 .

[15]) ففي هولندا يحق للمصاب بالاكتئاب المعند العلاج treatment.Resistant depression طلب القتل الرحيم ولو دون وجود مرض بدني (جسدي) فيه. للتفاصيل راجع :-

ogilvi ِAD & potts SG 1994، Assisted suiede for depression: the slippery slope

in action. British medical Journal 30q:492-493.

[16]) انظر الدكتور إبراهيم صادق الجندي ، القتل الرحيم بين الدين والقانون والأخلاق ، بحث منشور في مجلة الأمن والحياة ، إصدار اكاديمية نايف العربية للعلوم الأمنية ، الرياض ، العدد (297) ، سنة 199م ، ص30

[17]) الدكتور إبراهيم صادق الجندي ، المرجع السابق ، ص28-31، انظر الدكتور عبد الأمير خضير الغانمي ، هل للمريض الميؤوس من شفائه الحق في طلب قتل نفسه ، بحث منشور في مجلة دراسات قانونية ، إصدار بيت الحكمة ، بغداد , العدد الثاني ، السنة الرابعة , 2002 م ، ص88-89.

[18]) البند ( تاسعاً ) من دستور السلوك المهني الطبي النافذ في العراق لعام 2002

[19]) الدكتور سليم إبراهيم حربة ، القتل بدافع الرحمة ، مجلة القانون المقارن العراقية ، العدد (18) ، بغداد، 1986، ص 825 ، وانظر أيضا الدكتور محمود عبدة صالح ، القتل اشفاقاً ، مجلة إدارة قضايا الحكومة ، العدد الثامن ، السنة الخامسة والعشرون ، 1981، ص109

[20]) تنص المادة (538) من قانون العقوبات السوري علىالاتي :((يعاقب بالاعتقال عشر سنوات على الأكثر من قتل إنسانا قصدا بعامل الإشفاق بناء على الحاحه بالطلب )) وقد تبنى التشريع الجنائي اللبناني لعام 1943 ذات النص أعلاه في المادة (552) منه ، أما قانون العقوبات العراقي النافذ فتنص المادة (38) منه على انه:((لا يعتد بالباعث على ارتكاب الجريمة ما لم ينص القانون على خلاف ذلك)).

[21]) سورة البقرة ، الآية (195) .

[22]) سورة النساء, الآية (29) .

[23]) سورة الإسراء، الآية(33) .

[24]) شرح صحيح مسلم ، للإمام محي الدين النووي ، ج2، المطبعة المصرية ، القاهرة ،1349 ه ، ص641 .

[25]) الدكتور مصطفى الزلمي ، موانع مسولية الجنائية في الشريعة الاسلامية ، المرجع السابق ، ص476-477 وانظر ايضا الدكتور ضاري خليل محمود، المرجع السابق ، ص82-83 ، وانظر الدكتور عبد الامير اخضير الغانمي ، المرجع السابق ، ص86

[26]) سنن ابن ماجة للقزويني ، دار أحياء الكتب العربية ، بيروت ، 1372 هـ ، 1952 م، رقم الحديث ( 3460 )

[27]) امام محمد امام وسعد الفهيمي في حوار مع الدكتور محمد علي البار، مأخوذ من الانترنيت عبر الموقع التالي:- http:// www . asharq awsat .com

[28]) المديرية العامة للشؤون الصحية في المنطقة الشرقية – السعودية ، 2/12/2004 مأخوذ من الانتؤنيت عبر الموقع :- www.alsehha.net

[29]) امام محمد امام وسعد الفهيمي في حوار مع الدكتور محمد علي البار، مأخوذ من الانترنيت عبرالموقع التالي :- www . ALsharaq awsat . com .

[30]) أحمد شرف الدين ، الضوابط القانونية لمشروعية نقل وزرع الاعضاء البشرية ، بحث منشور في المجلة الجنائية القومية ، اصدار المركز القومي للبحوث الاجتماعية والجنائية ، مصر، عدد (1) ، مجلد (21) ، 1978م ، ص124

[31]) الدكتور حسام الدين الاهواني ، المشاكل القانونية التي تثيرها عمليات نقل وزرع الاعضاء، مطبعة عين شمس ، مصر، 1975، ص172

[32]) سعيد محمد الحفار, البيلوجيا ومصير الانسان ، ( سلسلة عالم المعرفة ) ، مطابع الرسالة ، الكويت ، 1984م ، ص139 وما بعدها.

[33]) لان النقل متوقف على موت المنقول منه (من شروط نقل القلب) وموت المنقول منه متوقف على موت قلبه فالعملية اذا ستكون نقلا لقلب ميت لا قيمة له . انظر في هذا الانتقاد الدكتور حسام الدين الاهواني , المرجع السابق , ص173 .

[34]) الدكتور منذرالفضل ، التصرف القانوني بالاعضاء البشرية ، بغداد،1985م ، ص144.والمقصود بالتاكد من موته أي ان المحكوم عليه بالاعدام بعد تنفيذ الحكم عليه قد يكون على قيد الحياة وفي ذلك يقول ابن حزم الظاهري :((من ذهبت الروح من نصف جسده يعد حيا))، انظر في كتابه المحلى , ج1، القاهرة ،1349هـ ، ص518.

[35]) فقد نشرت صحيفة الجمهورية (العراقية) خبرا يوم 5/1/1989 تحت عنوان ( تعود الى الحياة بعد موتها ) مفاده :((ان عجوزاتدعى (كالينبن بالابال ) توفيت يوم 31/12/1988فنقلت الى المكان المخصص لاحراق جثث الموتى في الهند في قرية (مالانكا) بولاية (جوجارت) الا انها نهضت وعادت اليها الحياة مجددا)) وفي واقعة اخرى نشرتها صحيفة الثورة العراقية في اواخر ديسمبر1988تحت عنوان (عاد من الموت ثلاث مرات) مفادها ): ( ان الشخص المذكور في الصحيفة الذي اعلن عن وفاته لاكثر من مرة وفي كل مرة يتم فحص دماغه وجهازه التنفسي ويظهر انهما قد توقفا ثم تعود له الحياة الامر الذي ولد الحيرة لدى الاطباء في سر حياة هذا الشخص )). انظر في ذلك الدكتور منذر الفضل ، المرجع السابق ، ص144

7)savatier : Le probleme des greffes d'oganes preleves du cadaver/ Dalloz، ch xv 1968/P.91

[37] ( Guide Juridique /Dalloz، 1986 che ziv mort/P.357-18

الدكتورعبد الهادي الخليلي , المرجع السابق , ص79 . 2)

[39]) Backer /Death and Dying individuals and institutions/P.178-179

[40])The tragic choic: Termination of care for patient in aperenent vegetative state NewYork. University Law rev . vol . 51 / may / 1976 . no . 2 / p. 288 .

نقلا عن الدكتور حسن عودة زعال , التصرف غير المشروع بالاعضاء البشرية في القانون الجنائي , رسالة دكتوراه – جامعة بغداد , 1995 م , ص130 .

[41]) عوني محمد فخري ، موت الدماغ من منظور قانوني ، بحث منشور في مجلة دراسات قانونية ، اصدار بيت الحكمة ، العدد الرابع ، السنة الثانية ,.2000م ، ص88

[42]) ومن القرائن التي تاثر بها الفقه والقضاء في بريطانيا :(( آ- ان يكون المريض في حالة غيبوبة عميقة مع مراعاة عدم الاعتماد على الغيبوبة القابلة للعلاج كلياً او جزيئاً مثل الغيبوبة بسبب الانخفاض الشديد في درجة حرارة الجسم او بسبب العقاقير المهدئة او المنومة . ب- ان يكون المريض معتمداً على اجهزة التنفس الصناعي لانعدام التنفس التلقائي. ج- ان يكون هناك تاكد تام من وجود تلف في الدماغ غير قابل للعلاج (كاصابة حادة في الراس ، او نزيف تلقائي بالدماغ ، او بعد عملية جراحية في المخ ) ، د- ان تثبت بالفحص السريري علامات موت جذع الدماغ كاتساع بؤ بؤ العينين بدرجة لاتتغير بتغير كمية الضوء ،وانعدام التاثر الانعكاسي في منطقة الاعصاب القحفية، هـ انعدام الاستجابة لمحاولات تنبيه التنفس التلقائي ، و- انعدام اي نشاط كهربائي في رسم المخ)). انظر في شروط المؤتمر المشترك للكليات الملكية الطبية البرطانية ،الدكتور عصام الدين الشربيني , الموت والحياة بين الاطباء والفقهاء , مجلة المجمع الفقهي , ص581 , وكذلك الدكتور احمد جلال الجوهري ، الانعاش الصناعي من الناحية الطبية والانسانية ، مجلة الحقوق الكويتة ، المرجع السابق ، ص129

[43]) الدكتور محمد علي البار، المرجع السابق ، ص440، وانظر الدكتور بكر عبد الله ابو زيد، اجهزة الانعاش وحقيقة الوفاة بين الفقهاء والاطباء، مجلة المجمع الفقهي ، ع2، ج2، 1986، ص531

[44]) الدكتور منذ الفضل ، المرجع السابق ، ص147

[45]) الدكتور محمد علي البار, المرجع السابق ، ص6

[46]) عوني محمد الفخري ، المرجع السابق ، ص88

[47]) يقصد بالموت الاكلينيكي هو موت الاعضاء الاساسية في الجسم بحيث ان عجز عضو منها او مات يمكن ان يؤدي الى موت الجسد جميعه ولكن بدرجات متفاوتة. انظر في ذلك سعيد محمد الحفار، المرجع السابق، ص142-143

[48]) الدكتور طارق الزعيم ، تعريف الموت ، بحث منشور في مجلة القضاء، اصدار نقابة المحامين في العراق العدد(2) ، السنة (36) ، 1986م ، ص348

[49]) Masahiro morioka and teteo sugimoto-Aproposal for revision of the organ trans plantation law , Eubios journal of Asian and international Bioethies japan ,ll (2001) , P.108-110، taken from internet: www. Life studies net wor. Com /special report /.htm /

[50]) الملحق رقم (5) من دستور السلوك المهني الطبي الصادر في العراق عام 2002

[51]) الدكتور مصطفى محمد الذهبي ، نقل الاعضاء بين الطب والدين ، ط1 , مطبعة دار الحديث , القاهرة ،1993م ، ص109

[52]) الملحق الخامس من دستور السلوك المهني الطبي الصادر في العراق عام 2002

[53]) انظر الدكتور عادل عبد ابراهيم ، المسؤولية الطبية في قانون العقوبات ، (بالفرنسية) ، الفصل الخاص بزراعة الاعضاء ، نقلاً عن الدكتور منذر الفضل ، المرجع السابق ، ص 148

[54]) انظر الدكتور محمد علي البار، المرجع السابق ، ص2، حيث يشير في بحثه حول واقعة ذبح دجاجة فصل رأسها ومع هذا ظلت تمشي وتتنفس لمدة اسبوع رغم فصل راسها لان موضع الذبح كان عالياً بحيث ظل جزء من النخاع المستطيل من ( جذع المخ) حياً وهو يتحكم في الجهاز التنفسي وكانت تغذيتها تتم بطريق البلعوم.

ABC of Brain stem-death (crisopher Pollis)-London 1981

ويرى الدكتور منذر الفضل، بأنه:(( لا شك بان هذه الواقعة تؤكد صعوبة تحديد لحظة الموت للكائن الحي ))، انظر في كتابه الموسوم بالتصرف القانوني في الاعضاء البشرية ، المرجع السابق ، ص149

[55]) الفقرة (ب) من المادة الثانية من قانون عمليات زرع الاعضاء البشرية ، رقم (85) لسنة 1986

[56]) الفقرة الاولى من التعليمات رقم (3) لسنة 1987 الصادر بموجب احكام المادة السادسة من قانون عمليات زرع الاعضاء البشرية رقم (85) لسنة 1986 او المنشور في جريدة الوقائع العراقية ، عدد (3180) في 14/12/1987

[57]) الدكتور منذر الفضل ، المرجع السابق ، ص148

[58]) المقصود بالانسان المعطل او المغيب هو من لا تعمل اعضاؤه ولا تدرك حواسه. ومصطلح الانسان المعطل نقصد به أحد امرين : أولهما – هو من كان من ذوي العاهات الجسمية او المصاب بنقص جسمي كالاصم الابكم والاعمى والاعمى والابكم فهؤلاء معطلون جسمياً ويعدون ناقصي الاهلية ( المادة (104) مدني عراقي)، وثانيهما – هو من كان محكوما عليه بالسجن المؤبد او الموقت وذلك على نحو ما تضمنته المادة (97) من قانون العقوبات العراقي رقم (111) لسنة 1969. وبذلك فان الانسان المعطل أما ان يكون بالولادة كما هو عليه الامر في الحالة الاولى او بالاكتساب نتيجة ارتكابه فعل جرمي كما هو عليه الامر في الحالة الثانية. ويراد بالمعطل فقدان لأهلية الاداء فلا يستطيع مباشرة أي عمل او ادارة امواله او التصرف بها دون مراعاة الضوابط القانونية . للتفاصيل راجع : شامل رشيد ياسين الشيخلي , عوارض الاهلية بين الشريعة والقانون , ط1 , مطبعة العاني , بغداد , 1974 م , ص205 .

[59]) قرار مجمع الفقه الاسلامي حول انتفاع الانسان باعضاء انسان آخر حياً كان ام ميتاً الصادر في عام 1985م مأخوذ من الانترنيت عبر الموقع التالي :-

www.AL-jazeera.net<http://www.al-jazeera.net/>

انظر مجلة مجمع الفقه الاسلامي ، العدد الثالث ، الرياض ، ص731-732

[60]) مجلة مجمع الفقه الاسلامي ، العدد الثالث، الرياض ، ص731-732، وانظر الدكتور منذر الفضل ، المرجع السابق ، ص150

([61]الدكتور منذر الفضل ، المرجع السابق ، ص150

[62]) المرجع نفسه

[63]) نقلا عن الدكتور احمد شرف الدين ، الحدود الانسانية والشرعية والقانونية للانعاش ، مجلة العدالة ، دولة الامارت المتحدة ، لعام 1983م ، ص51 وما بعدها

[64]) المغنى، لابن قدامة ، ج2، ط1، مطبعة المفار، بدون تاريخ ، مصر، ص452، انظر الفتاوى الهندية ، لابي المظفر محي الدين اورنك ، ج 4، المكتبة الاسلامية ، مصر، 1310هـ ، ص157، انظر رد المحتار على الدر المختار، لمحمد أمين المعروف بابن عابدين ، ج2، المطبعة الاميرية ، بولاق ، مصر،1299هـ ، ص189

[65]) سورة الاسراء، الاية (85)

[66]) سورة الزمر، الاية ( 42)

[67]) اخرجه مسلم، الجنائز، اغماض الميت ، ج2،رقم الحديث (920) ، ص634

[68]) يقول الدكتور اشرف الكردي في مداخلته في مؤتمر مجمع الفقه الاسلامي ، مجلة المجمع ،ج3، ص753 ( ان معاملة الجثة كما لو كانت انسانا حيا تعكس فهما خاطئا وتشكل ذنبا اخلاقيا واهانة للانسان ).

[69]) المقصود من المزاحمة هو ان هناك عددا كبيرا من المرضى الذين يحتاجون الى هذا الجهاز الا ان الاجهزة لاتكفي لانقاذ المرضى الاخرين.

[70]) وهي :(( انقطاع نفسه، امداد بصره، انفراج شفتيه فلا ينطبقان، انخلاع كفيه من ذراعيه أي انفصال زنديه، تمدد جلدة وجهه , تقلص خصيتية الى فوق مع تدلي الجلدة، اعوجاج انفه وميله، انخساف صدغيه، استرخاء قدميه وسقوطهما فلا ينتصبان)). انظر في ذلك المغني، لابن قدامة ، المصدر السابق، ص452.

[71]) المادة (3) من القانون الاردني للانتفاع باعضاء جسم الانسان رقم (23) لسنة 1977 المعدل بقانون رقم (17) لسنة 1980 م .

[72]) انظر المحامي هيثم حامد المصاورة والاستاذ عبد المهدي غصاب بواعنة , المرجع السابق , ص192 .

[73]) تنص المادة(8) من قانون الانتفاع بأعضاء جسم الانسان المعدل رقم (17) لسنة 1980م على ما يأتي :- (( تشكيل لجنة طبية بناءً على أمر المحكمة من عدد من الاطباء الاختصاصيين لا يقل عن ثلاثة ليس بينهم الطبيب المعالج لتقويم حالة الشخص والاجابة عن سؤال ما أذا كان دماغهُ قد مات تماماً أم لا )). وفي العراق اشترط قانون عمليات زرع الأعضاء البشرية رقم (85) لسنة 1986م في الفقرة (ب) من المادة الثانية على:(( تشكيل لجنة من ثلاثة أطباء أختصاصيين على أن يكون أحدهم طبيباً أختصاصياً بأمراض العصبية، وليس من بينهم الطبيب المعالج الذي أشرف على الميت دماغياً في وحدات العناية المركزة ولا الطبيب الجراح الذي يقوم بعملية استئصال العضو أو زرعه )).

[74]) لم تتطرق التشريعات التي سبقت القانون رقم (85) لسنة 1986 الى المعيار الذي يحكم الموت ومنها قانون مصارف العيون العراقي رقم (113) لسنة 1970، وقانون عمليات زرع الكلى رقم (60) لسنة 1981 (الملغي).

[75]) الفقرة الاولى من التعليمات رقم (3) لسنة 1987الصادرة بموجب احكام المادة (6) من قانون عمليات زرع الاعضاء البشرية رقم (85) لسنة 1986، منشورة في جريدة الوقائع العراقية بالعدد (3180) في 14/12/1987.

[76]) انظر حسام عبد الواحد كاظم الحميداوي ، الموت واثارة القانونية ، رسالة دكتوراه , كلية القانون – جامعة بغداد، 1999، ص79

3) Jean francois anby / Dalloz/ mort / chez Iv 1986 / P.357-18

(حاليا يبدو ان موت المريض يحصل عندما يكون مقياس الدماغ مسطحا) .

[78]) ينص القرار على انه:(( بعد استشارة نقابة الاطباء الفرنسية والاكادمية الوطنية للطب، فان التحقق من موت شخص تحت الانعاش الصناعي لمدة طويلة يجب ان تمدد بعد اخذ رأي طبيبين أحدهما يجب ان يكون بالضرورة رئيس قسم المستشفى والاخر يفضل ان يكون اختصاصياً بجهاز رسام المخ الكهربائي )). انظر :- Dalloz / mort /chez Iv / op.cit / P.357-18

وانظر كذلك نصهُ الكامل في :- حسام الدين الاهواني ، المرجع السابق ، ص177-179، وكذلك الدكتور منذر الفضل ، التصرف القانوني في الاعضاء البشرية ، المرجع السابق ، ص148

[79]) انظر في هذا الخصوص الدكتور محمد سعيد البوطي ، انتفاع الانسان باعضاء جسم أنسان أخر حيأ او ميتا , منشور في مجلة مجمع الفقه الاسلامي ، العدد الرابع ،ج 1 , بحث مقدم للدورة الرابعة للمجمع ، ص208

[80]) ان منظمة الصحة العلمية تصنف الامراض عالميا في مجموعات ، فتعطي كل مرض في المجموعة نفسها رقما مسلسلا، وعلى سبيل المثال الامراض المعدية والطفيلية تعطى الارقام (1.. - 139) ، الاورام (140- 239) , وامراض الدم (280- 289) ، والامراض العقلية (290- 319) وهكذا ...(classification of diseases , vol ,l ,1975 , revision- international ) , ماخوذ من الانترنيت عبرالموقع التالي:- www. Al sehha .net

[81]) أي لايستطيع ان يقوم باعماله المعتادة خارج منزله بسبب مرضه الذي يجعله لايقوى على القيام بشيء.

[82]) الفتاوى الهندية ، لابي المظفر محي الدين أورنك ، ج4، المصدر السابق ، ص76

[83]) رد المحتار على الدر المختار، لمحمد أمين المعروف بأبن عابدين ، ج2، المصدر السابق ، ص715

[84]) المصدر نفسه ، ص715

[85]) المصدر نفسه ، ص716

[86]) بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع ، لعلاء الدين ابي بكر بن مسعود الكاساني ، ج3، ط1، مطبعة الجمالية ، القاهرة ، 1328هـ ، 1910م ، ص224

[87]) شرح فتح القدير، لكمال الدين محمد عبد الواحد ابن الهمام ، ج3، مطبعة مصطفى محمد، القاهرة ، 1330هـ ، ص155

[88]) نهاية المحتاج الى شرح المنهاج ، لشمس الدين محمد بن أحمد الرملي ، ج6، الطبعة ألاخيرة مطبعة مصطفى باب الحلبي ، القاهرة ، 1357هـ ، 1938م ، ص61

[89]) المهذب في فقه الامام الشافعي , لابي اسحاق ابراهيم بن علي بن يوسف بن فيروز ابادي الشيرازي , ج1 , ط2 , مطبعة دار المعرفة , بيروت , 1959 م , ص460 .

[90]) شرائع الاسلام في مسائل الحلال والحرام ، لابي أسحاق القاسم نجم الدين جعفر بن الحسن الحلي ، ج2، ط1، مطبعة الاداب ، النجف ، 1969م ، ص26

[91]) حاشية المكاسب للانصاري ، لمحمد كاظم اليزيدي ، فصل منجزات المريض ، دار المعرفة الاسلامية , لبنان , 1438 ه , ص15 , والمقصود بحمى الدق : داء تعرفه العامة بالسخونة الرفيعة . انظر المنجد في اللغة والاعلام ، ط3، دار المشرق ، بيروت ، توزيع المكتبة الشرقية ، ص219

[92]) انظر في ذلك حسين المؤمن ، نظرية الاثبات بالمحررات أو الادلة الكتابية ، ج3، مكتبة النهضة ، بيروت ، بغداد 1975م ، ص148

[93]) انظر المادة (916/1) من القانون المدني المصري رقم (131) لسنة 1948، وانظر على سبيل المثال المادة (1109/3) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 والتي تقابل التقنين المدني المصري.

[94]) المادة (543/1) من القانون المدني الاردني رقم (43) لسنة 1976

[95]) انظر على سبيل المثال قرارها رقم 198/1990، المنشور في مجلة نقابة المحامين الاردنية ، لسنة 1990، ص1842

[96]) الدكتور ادم وهيب النداوي , شرح القانون المدني الاردني / العقود المسماة في القانون المدني الاردني , البيع والايجار , ط1 , مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع , 1999 م , ص86 .

[97]) الدكتور محمد يوسف الزعبي، العقود المسماة / شرح عقد البيع في القانون المدني الاردني , ط1، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ، 2004م ، عمان – الاردن ، ص425

[98]) أحمد ابو الفتح، المعاملات في الشريعة الأسلامية والقوانين المصرية، ج2،ط2، مطبعة النهضة، مصر، عام 1922م، ص242-243

[99]) الدكتور مصطى الزلمي ، مدى سلطان الارادة في الطلاق في شريعة السماء وقانون الارض ، ج2، مطبعة العاني ، بغداد ، 1984م ، ص59

[100]) الدكتورعز الدين بحر العلوم ، الحجر وأحكامه في الشريعة الاسلامية ، ط1، دار الزهراء ، بيروت ، 1980، ص434

[101]) الاستاذ فريد فتيان ، شرح الاحوال الشخصية ، ط2، لندن ، عام 1986م ، ص119، وانظر في نفس المعنى الدكتورعز الدين بحر العلوم ، المرجع السابق ، ص432

[102]) الدكتور ادم وهيب النداوي ، شرح القانون المدني الاردني / العقود المسماة في القانون المدني الاردني ، البيع والايجار ، مكتبة الثقافة للنشر والتوزيع ، 1999، ص86.

[103]) محمد زيد الابياني ، شرح الاحكام الشرعية في الاحوال الشخصية ،ج2، مكتبة النهضة ، بيروت ،1920م ، ص315

[104]) قضت محكمة تمييز الحقوق الاردنية بأنه:(( عرفت المادة (543) من القانون المدني مرض الموت بانه [ 1- المرض الذي يعجز فيه الانسان عن متابعة اعماله المعتادة ويغلب فيه الهلاك ويموت على تلك الحال قبل مرور سنة فان أمتد مرضه وهو على حالة واحدة دون ازدياد سنة او اكثر تكون تصرفاته كتصرفات الصحيح ] ... لكي يعتبر المرض مرض الموت فانه لابد ان تتوفر به ثلاثة شروط هي : [ 1- ان يعجز الانسان عن متابعة اعماله المعتادة، 2- ان يغلب في هذا المرض الهلاك، 3- ان يموت الانسان على حاله تلك قبل سنة من تاريخ المرض ] وحيث ان محكمة الموضوع قد توصلت في قرارها المميز ان المرحوم ابراهيم كان مريضاً مرض الموت وان تصرفاته وبيوعه تأخذ أحكام مرض الموت المنصوص عليها من القانون المدني ومن قبله مجلة الاحكام العدلية نجد ان ما توصلت اليه المحكمة واقع في محله ...)). قرار محكمة تمييز الحقوق ، رقم 2400/1998، المجلة القضائية، لعام 1998، ص8/610

[105]) احمد ابو الفتح ، المرجع السابق ، ص243

[106]) قرار محكمة التمييز العراقية رقم 298/هيئة عامة/1973 في 20/4/1974، النشرة القضائية ، العدد الثاني ، السنة الخامسة ، ص102

[107]) القرار المرقم 221/هيئة عامة /1977 في 30/7/1977، مجموعة الاحكام العدلية ، العدد الثالث والرابع ، السنة الثامنة ، 1977، ص64؛ ونحن ننتقد هذا الحكم ولا نؤيده لان الانسان قد يعيش وهو مريض بمرض نقص المناعة المكتسب مدة طويلة. انظر كتاب رؤية اسلامية للمشاكل الاجتماعية لمرض الايدز، ص294، مأخوذ من الانترنيت عبر الموقع الآتي :- www. Balagh . com.

[108]) القرار المرقم 447/حقوقية/1966 في 12/10/1966، قضاء محكمة التمييز، المجلد الرابع ، ص130

[109]) تنص المادة (132) من قانون الاثبات العراقي على:(( تتناول الخبرة الامور العلمية والفنية وغيرها من الامور اللازمة للفصل في الدعوى دون المسائل القانونية)). انظر د.محمد علي الصوري ، التعليق المقارن على مواد قانون الاثبات ، ج3، مطبعة شفيق، بغداد، 1983، ص1241

[110]) تنص المادة (140/أولاً) من قانون الاثبات العراقي على:(( للمحكمة ان تتخذ من تقرير الخبير سبباً للحكم )).

[111]) قرار محكمة التمييز العراقية ، رقم 3496/م2/1998 في 3/10/1998، غير منشور

[112]) قرار محكمة التمييز العراقية ، رقم 298/ هيئة عامة /1973 في 20/4/1974، منشور في النشرة القضائية ، العدد الثالث ، السنة الرابعة ، وزارة العدل ، 1974، ص198

[113]) تنص المادة (543/1) من القانون المدني الاردني على ان:(( مرض الموت هو المرض الذي يعجز الانسان عن متالبعة أعماله المعتادة ويغلب فيه الهلاك ويموت على تلك الحالة قبل مرور سنة فان أمتد مرضه وهو على حال واحدة دون ازدياد سنة او اكثر تكون تصرفاته كتصرفات الصحيح )).

[114]) ويجدر بالذكر انه كان في مصر قانونان:(( قانون مدني اهلي وقانون مدني مختلط )) فتنص المادة (254 مدني اهلي، 320 مدني مختلط ) على أنه:(( لا ينفذ البيع الحاصل من الموروث وهو في حالة مرض الموت لأحد ورثته الا اذا جاز باقي الورثة )) وتنص المادة ( 255 مدني أهلي، 312 مدني مختلط ) : (( يجوز الطعن في البيع الحاصل في مرض الموت لغير وارث اذا كانت قيمة المبيع زائدة على ثلث مال البائع )). وتنص المادة (256) مدني اهلي، 322 مدني مختلط ) : (( فأذا زادت قيمة المبيع عن ثلث مال البائع وقت البيع الزم المشتري بناء على طلب الورثة أما بفسخ البيع أو بان يدفع للتركة ما نقص من ثلثي مال المتوفي وقت البيع وللمشتري المذكور الخيار بين الوجهين المذكورين )) ، تنص المادة (256 مكررة، 323 مدني مختلط ) أنه : (( احكام المادتين السابقتين لا تضر في جميع الاحوال بحقوق ارباب الرهون على المبيع ولا بحقوق من انتقلت اليهم الملكية المبيع من المشتري متى كانوا حسني النية )).

ويذهب الدكتور محمد علي عرفة في كتابة التقنين المدني الجديد ( شرح مقارن على النصوص ) ، ط2، ( مزودة بأهم احكام محكمة النقص). مكتبة النهضة المصرية ، القاهرة 1955م ، ص 344، بقوله: (( صحح المشرع خطأ وقع فيه التقنين القديم، اذ نظرنا فيما يجاوز ثلث التركة، لا الى قيمة المبيع وقت البيع كما فعل هذا التقنين (المادة 255 -256/321-323 ) بل الى الفرق بين قيمة المبيع وقت الموت والثمن ، أي ان العبرة بقيمة المحاباة في الثمن )).

[115] ) انظر من هؤلاء الفقهاء، مُحي الدين أُورنك ، الفتاوى الهندية ، ج4، المصدر السابق ، ص176, وأبن عابدين ، رد المختار على الدر المختار، ج2، المصدر السابق ، ص715، وعلاء الدين الكاساني ، بدائع الضائع في ترتيب الشرائع ، ج3، ط1، المصدر السابق ، ص224، وابن الهمام ، شرح فتح القدير، ج3، المصدر السابق ، ص155، وغيرهم.

[116]) محكمة مصر الابتدائية في 14 يولية 1891، الحقوق (6) ، ص153، مرجع القضاء (2699) ، ( مجموعة ناصر)

[117]) استئناف اهلي في 21 ديسمبر 1891 , الحقوق (25) , ص5 , مرجع القضاء (2705) , ( مجموعة ناصر)

[118]) محكمة النقض المصرية في 6/2/1973، 24 – 151 مجموعة النقض في (25) سنة تحت ( مرض الموت القواعد من 11-14)

[119]) المجموعة الرسمية 19، رقم (42) ، ص61، نقلا عن السنهوري ،ج 4 ، المرجع السابق ،هامش (1) ، ص315.

[120]) علي حيدر ، شرح مجلة الاحكام ،ج4، مكتبة النهضة ، بيروت – بغداد ، ص45/ المادة(1595) من المجلة – وهي وفق المذهب الحنفي-

[121]) الشيخ احمد عبدالله القاري ، مجلة الاحكام الشرعية ط1، ص302/ المادة(868) من المجلة – وهي وفق المذهب الحنبلي- .

[122]) وفي هذا الصدد يقول الاستاذ جاك غستان ، في كتاب (المطول في القانون المدني )ج1، تكوين العقد, ترجمة منصور القاضي ، مراجعة الدكتور فيصل كلثوم ، ط1، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع , لسنة 2000م ، بيروت – لبنان ، بند(251) ص255-256، ماياتي:(( وبهذا المعنى يمكن تفسير المادة (1134) من مدونه القانون المدني التي لا تعترف بالقوة الالزامية الا للعقود المكونة شرعاً، أي المتوافقة مع القانون الوضعي )) أي ان القانون الفرنسي لا يعرف مرض الموت بمعناه الشرعي عند فقهاء المسلمين ولن يعرفه تحت أي عنوان اصطلاحي آخر والسبب في ذلك لانهم يخلطون بين مفهوم القانون الوضعي والقانون الشرعي (الشريعة) فعندهما سواء. للتفاصيل راجع الاستاذ عبد الباقي البكري ، المدخل لدراسة القانون والشريعة الاسلامية ، ج1، ( في نظرية القاعدة القانونية والقاعدة الشرعية) ، مطبعة الاداب ، النجف ، 1972، ص44-45، ولو بحثنا النظام القانوني الفرنسي كله لما وجدنا أي اشارة فيه لمرض الموت في قواعده ، ومن ثم نستطيع القول بان المشرع الفرنسي لا يعرفهُ.

[123](Art-909-les docteurs en madecine ou en chirurgie les officiers se sante etles pharmaciens qui aurront traite une personne pendent la maladle don't elle meurt، nepournont profiter des despositions entre vifs ou testamentaires qu'lle aurait faites en leur favear pendont le cours de cette maladie ….les memes rêgles seront observêes ál'êgard du minister du cutte.

وترجمتهُ:(( الاطباء والجراحون ورجال الصحة والصيادلة اذا عالجوا شخصاً مدة مرضه الذي مات منهُ ليس لهم ان يستفيدوا من التصرفات بين الاحياء او بالوصية التي يعملها لمصلحتهم خلال هذا المرض وتسري هذه الاحكام بالنسبة الى رجال الدين )). نقل الترجمة عن الدكتور محمد كامل مرسي، الوصية وتصرفات المريض مرض الموت في القانون المصري وفي القوانين الاجنبية، المطبعة العالمية، القاهرة، 1950م، ص267، بند(230).

2) Preadel , jean- la condition civil du malade (these de dectoret) , paris , 1963 , p. 31

[125]) دي هلس 4 بند (37) وجرانمولاين بند (30) حاشية وتستوص (19) , نقلا عن الدكتور احمد نجيب الهلالي , حامد زكي في كتاب شرح القانون المدني , عقود البيع والحوالة والمقايضة في التقنين القديم والجديد , ط3 , مطبعة دار الفجالة الجديدة , القاهرة , 1954 م , ص199 , هامش (5) , وص200 , هامش (1) , ابراهيم النجار , التبرعات (بالفرنسية) , بيروت , 1973 م , ص90 .

[126]) مجموعة كلاسير , قسم القانون المدني , سنة 1981 م , تحت المادة (909) مدني فرنسي , ص9 .

[127]) الدكتور عبد الامير خضير الغانمي ، المرجع السابق ، ص88

[128]) الشيخ أحمد أبراهيم ، الاهلية وعوارضها في الشرع الاسلامي ، بحث منشور في مجلة القانون والاقتصاد، كلية الحقوق ، جامعة القاهرة، العدد الثالث ، السنة الاولى ، عام 1931م ، ص383.

[129]) أنظر الدكتور سايمان مرقس و الدكتور محمد علي امام , عقد البيع في التقنين المدني الجديد، مطبعة نهضة مصر، القاهرة، 1953م ، ص485. وكذلك الدكتور عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، ج4، البيع ، دار النهضة العربية ، مصر، 1986م ، ص395، وكذلك الدكتور توفيق حسن فرج ، عقد البيع والمقايضة ، مطبعة مؤسسة الثقافة الجامعية ، الاسكندرية ، 1979م ، ص635

[130]) المادة (1595) من مجلة الاحكام العدلية . انظر علي حيدر , شرح المجلة , المرجع السابق

[131]) منير القاضي ، شرح المجلة ، ج3، ط1، مطبعة العاني ، بغداد ، 1948م ، ص407، الدكتور السنهوري ، المرجع السابق ، ص396.

[132]) علي حيدر، درر الحكام شرح مجلة الاحكام ، ج4، تعريب فهمي الحسيني ، بغداد، مكتبة النهضة ، بلا سنة طبع ، زانظر ايضاً سليم الباز، شرح المجلة ، ط3، المطبعة الادبية ، بيروت ، 1923م ، ص 188

[133]) الفتاوى الهندية ، للامام فخر الدين حسن بن منصور الاوزجندي الفرغاني ، ط2، ج4، المطبعة الكبرى الاميرية ، مصر، 1310هـ ، ص176، وانظر في بدائع الضائع في ترتيب الشرائع ، للفقيه علاء الدين ابي بكر بن مسعود الكاساني ، ج3، ط1، المطبعة الجمالية ، مصر، 1910م ، ص224

[134]) المبسوط ، لشمس الدين السرخسي ، ج6، مطبعة دار السعادة ، القاهرة ، 1331هـ ، ص169

[135]) تبين الحقائق شرح كنز الدقائق ، للامام فخر الدين عثمان بن علي الزيعلي ، ج2، المطبعة الاميرية ببولاق ، مصر، 1313هـ -1315هـ ، ص248، وأضاف الزيعلي بقوله:(( ان من عجز عن قضاء حوائجه خارج البيت فهو مريض ، وان أمكنه القيام بها في البيت لا ليس كل مريض يعجز عن القيام بها في البيت كالقيام للبول والغائط ونحوه )).

[136]) فتح القدير، لابن الهمام ، ج3، المصدر السابق ، ص155، وانظر البحر الرائق ، شرح كنز الرقائق ، للشيخ إبراهيم زين العابدين بن نجيم ، ط1، ج4، المطبعة العلمية ، 1311هـ ، ص50

[137]) التركة والحقوق المتعلقة بها ، للشيخ علي الخفيف ، مطبعة السنة النبوية ، القاهرة ، 1953، ص165

[138]) أحكام الشريعة الاسلامية في الاحوال الشخصية ، لمحمد زكريا البرديسي ، ط2، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1967م ، ص341

[139]) الدكتور محمد يوسف موسى , الاموال ونظرية العقد في الفقه الاسلامي , مطبعة دار الكتاب العربي , القاهرة , 1952 م , ص477 .

[140]) رد المحتار على الدر المختار، لابن عابدين ، ج2، المصدر السابق ، ص715

[141]) جامع الفصوليين ، لمحمود بن اسرائيل المشهور بأبن قاضي سماونة ، ج2، ط1، مطبعة الازهر، مصر، 1300هـ ، ص229

[142]) شرح الخرش على مختصر سيدي خليل ومعه حاشية الشيخ علي العدوي الصعيدي: لابو عبد الله محمد الخرشي ، ج5 ، ط2 ، المطبعة الاميرية ببولاق ، مصر، 1317هـ ، ص304. والمراد بالكثرة ان يساوي وجوده عدمه ، أي لا يتعجب من صدور الموت عنه ولو لم ينشأ عنه الموت غالباً. انظر في ذلك حاشية الدسوقي على الشرح الكبير، لشمس الدين محمد بن عرفة الدسوقي ، ج 5 ، مطبعة السعادة ، مصر ، 1911م ، ص306

[143]) الام ، لابي عبد الله محمد بن أدريس الشافعي ، ج4، ط1، المطبعة الاميرية ، مصر، 1322هـ ، ص35

[144]) المغنى , لابن قدامة الحنبلي ، ج6، المصدر السابق ، ص149

[145]) البحر الزخار الجامع لعلماء الامصار، لأحمد بن يحيى بن المرتضى ، ج5، ط1، مكتبة الجانجي ، القاهرة ، 1947، ص307

[146]) شرائع الاسلام في مسائل الحلال والحرام ، لابو القاسم نجم الدين جعفر بن الحسن الحلي , ط1، ج2، المصدر السابق ، ص267

[147]) والحقيقة ان الاستاذ الدكتور السنهوري هو الذي اثار هذا التساؤل وأجاب عنه في كتابه مصادر الحق ، ج4، نسبية العقد ، المجلد الثاني ، ص197، دار الفكر للطباعة ، مصر، بدون تاريخ

[148]) سليم رستم الباز، شرح المجلة ، المرجع السابق ، ص 888 ، هذا الامر مشار اليه في الوسيط للسنهوري , ج4، فقرة (1) بالهامش ، المرجع السابق ، ص399-400

[149]) فالمريض مرض الموت هو من كان في حالة نفسية يعتقد جازماً ان الموت واقع لا محالة ويتصل بذلك الموت فعلاً. انظر الشيخ مصطفى الزرقاء، المدخل الفقهي العام ، ج2، مطابع ألف باء، الاديب , دمشق – سوريا ، 1967، ص806 , وقريب منه في ذلك الدكتور محمد سلام مدكور الموجز في احكام الاسرة في الاسلام ، ط1، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1979م ، ص490. وقد اخذ بذلك التقنين المدني الاردني وأقتدى به التقنين المدني الامارتي في تعريف مرض الموت.

[150]) الدكتور عبد المنعم البدراوي ، القانون المدني المقارن ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1975، ص607

[151]) تنص المادة (1595) من المجلة على أن:(( مرض الموت هو الذي يغلب فيه خوف الموت ويعجز معه المريض عن رؤية مصالحه خارجاً عن داره اذا كان من الذكور .... ويموت على ذلك الحال قبل مرور سنة سواء كان صاحب فراش أو لم يكن وان أمتد مرضه ومضت عليه سنة وهو على حال واحدة كان في حكم الصحيح وتكون تصرفاته كتصرفات الصحيح ما لم يشتد مرضه ويتغير حاله ولكن لو أشتد مرضه وتغير حاله ومات قبل مضي سنة يعد حاله اعتباراً من وقت التغير الى الوفاة مرض موت )).

[152]) ولعل من المفيد ان نبين هنا أن القانون المدني الاردني قد نص في المادة (10) منه على أن:(( تحسب المواعيد بالتقويم الشمسي مالم ينص القانون على غير ذلك)). وان القانون المدني العراقي قد نص في المادة (9) منه على أن:(( تحسب المواعيد بالتقويم الميلادي مالم ينص القانون على غير ذلك )). وان القانون المدني العراقي قد نص في المادة(176) منه على أنه:(( في حساب الفوائد يكون التقويم الشمسي هو المعتبر)). كما نص في المادة (433) منه على ان:(( تحسب المدة التي تمنع من سماع الدعوى بالتقويم الميلادي وتكون بالأيام لا بالساعات )).

([153]علي حيدر، المرجع السابق ، ص119، وانظر ايضاً سليم الباز، المرجع السابق ، ص888

[154]) فالقانون المدني الاردني قد تطرق الى شروط مرض الموت في المادة (543/1و2) منه كما تطرق لها القانون المدني الفرنسي في المادة (909) منه في حين أن القانونين المدنيين العراقي والمصري لم يوردا نصاً بشروط مرض الموت

[155]) الدكتور وهبة الزحيلي ، العقود المسماة في قانون المعاملات المدنية الامارتية والقانون المدني الاردني ، ط1 , دار الفكر للطباعة والتوزيع والنشر ، عمان –الأردن ، 1987 م , ص425

[156]) الدكتور محمد يوسف الزعبي، العقود المسماة /شرح عقد البيع في القانون المدني الاردني، ط1، مكتبة الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان – الأردن ، 2004 م , ص427

[157]) قرار محكمة تمييز الحقوق الأردنية ، رقم 771/1982، مجلة نقابة المحامين الاردنية ، لسنة 1982، ص425

[158]) قرار محكمة تمييز الحقوق الأردنية ، رقم 87/1960، مجلة نقابة المحامين الاردنية ، لسنة 1960، ص90

[159]) قرار محكمة تمييز الحقوق الأردنية ، رقم2400/1998، مجلة نقابة المحامين الاردنية ، لسنة1998، ص8/610

[160]) قرار محكمة التمييز العراقية ، رقم 91/هيئة عامة اولى /76 في 10/7/1976، مجموعة الاحكام العدلية ، العدد الثالث ، السنة السابعة ، ص37

[161]) قرار محكمة التمييز العراقية، رقم 486/حقوقية/1967 في 4/6/1967، مجلة القضاء العراقية، العدد الثاني، حزيران 1967، ص131

[162]) الطعن (449) سنة 1929 ق- جلسة 30/4/1964، قضاء النقض المدني المصري ، مجلة نقابة المحامين المصريين، 1964، ص474

[163]) الطعن (816) سنة 1943 ق- جلسة 6/12/1977، قضاء النقض المدني المصري ، مجلة نقابة المحامين المصريين ،1977، ص475

[164]) Pradel , jean- la condition civil du malade (these de dectorat) paris , 1963 , p .31, et serler clasecur civil art (909) c. civil . p.4 .1981 .

[165]) Pradel، jean، OP.cit،P.5

[166]) انظرعلى سبيل المثال :

Civ 27 a out 1822 of these lacoste Precltee P70-civ. B /avril/ 1897 D.1897.362 نقلا عن الدكتور محمد كامل مرسي ، الوصية وتصرفات المريض مرض الموت ، المرجع السابق ، ص167

[167]) الدكتور أحمد نجيب الهلالي والدكتور حامد زكي ، شرح القانون المدني:عقود البيع والمقايضة والحوالة ، المرجع السابق ، ص201، وانظر ايضاً الدكتور عبد المنعم البدراوي ، عقد البيع في القانون المدني ، ط1، دار الكتاب ، مصر، 1957م ، ص607-608

[168]) راجع اللائحة التنظيمية رقم (12) لسنة 2004 الصادرة عن سلطة الائتلاف المؤقتة المنحلة وهي لائحة هيئة دعاوى الملكية العقارية الصادرة بالعدد (CEA/REG/23 JUNE 2004/12) المنشور في جريدة الوقائع العراقية بالعدد (3985) في شهر تموز سنة 2004 م

[169]) الدكتور محمد يوسف موسى ، الاموال ونظرية العقد في الفقه الاسلامي , المرجع السابق , ص477 .

[170]) الدكتور السنهوري ، الوسيط ، ج4، مطابع دار النشر للجامعات المصرية ، 1960، ص320

[171]) الدكتور محمد كامل مرسي ، شرح القانون المدني الجديد ، ج6، المطبعة العالمية ، القاهرة ، 1950م ، ص250

[172]) الدكتور سليمان مرقس ، شرح القانون المدني ، العقود المسماة ، عقد البيع ، ط4، مجلد اول ، مالك الكتب ، القاهرة ، 1980، ص563

[173]) سليم رستم الباز، شرح المجلة ، ط3، المرجع السابق ، ص888

[174]) والمقصود بالوقائع القانونية تلك الوقائع التي يترتب عليها اثر قانوني فقد تكون أمراً إيجابياً او سلبياً كعمل أو أمتناع عنه وقد تكون من صنع الطبيعة كنزول صاعقة تحرق المبيع ، واذا كانت من صنع الانسان تمثلت في عمل مادي كالفعل الضار الذي يترتب عليه التعويض او في عمل قانوني اتجهت فيه الارادة نحو احداث اثر قانوني ويسمى هنا العمل تصرفا قانونيا وهذا التصرف قد يكون تصرفا صادرا من جانبين وقد يكون تصرفا صادرا من جانب واحد كالوعد بجائزة ( المادة(185) مدني عراقي ). انظر الدكتور السنهوري ، الوجيز، المرجع السابق ، ص17-19

[175]) المقصود بالوقائع المادية تلك الوقائع التي تشتمل على الوقائع الطبيعية ، كالوفاة التي يترتب عليها انتقال حقوق المتوفى إلى ورثته ، وتتميز الوقائع المادية بان القانون هو الذي يحدد آثارها سواء اشتركت في وجودها ارادة الشخص ام لم تشترك. راجع الدكتور عبد الودود يحيى ، دروس في قانون الاثبات ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، بدون تاريخ ، ص9-10

[176]) بدائع الضائع في ترتيب الشرائع ، للكاساني ، ج3، المصدر السابق , ص224، الام , للشافعي ، ج4، ص36، شرح الخرشي على مختصر خليل ، لابو عبد الله الخراشي، ج5، المصدر السابق ، ص305

[177]) راجع رد المحتار على الدر المختار، لابن عابدين ، ج2، المصدر السابق ، ص717، وكذلك التاج المذهب لاحكام المذهب ، شرح متن الازهار في فقه الائمة الاطهار، للقاضي أحمد بن قاسم الصنعاني ، ط1، ج4، دار احياء الكتاب العربي ، 1947م ، ص364

[178]) الفتاوى الهندية ، ج4، المرجع السابق ، ص176

[179]) الا انه يمكن له ان يطعن في تصرفه (أي المريض) بدعوى بطلان التصرف ، والبطلان هنا نسبي وتصححهُ الاجازة. انظر في ذلك الدكتور محمد حلمي عيسى ، شرح البيع في القوانين المصرية والفرنسية وفي الشريعة الاسلامية ، مطبعة المعارف ، مصر، 1916م ، ص325، الدكتور محمد كامل مرسي ، شرح القانون المدني – الحقوق العينية الاصلية., ج6، في اسباب كسب الملكية ، ط2، المطبعة العاملية ، القاهرة ، 1955، ص490

[180]) البحر الرائق ، لإبن نجيم ، ج4، ط2، دار المعرفة للطباعة والنشر، بيروت ، بدون تاريخ ، ص42، ص46-47

[181]) يقول الدكتور السنهوري:(( فالمحكوم عليه بالاعدام وينتظر التنفيذ، ومن كان في سفينة على وشك الغرق ولم تتهياً له وسائل الانقاض، ومن داهمه حريق لا سبيل للنجاة منها، ومن حُوصر في حرب وايقن انه مقتول، ومن عقد نيتهُ على الانتحار، كل هؤلاء اصحاء ليس بهم مرض، ولكنهم يعتبرون في حكم المرضى، ويكون لتصرفاتهم وهم في هذه الحالة حكم التصرفات الصادرة في مرض الموت )). انظر كتابة الوسيط في شرح القانون المدني ، ج4، العقود التي تقع على الملكية ، مطابع دار النشر للجامعات المصرية ، القاهرة ، 1960م ، بند(179) ، ص321

[182]) الام ، لمحمد بن ادريس الشافعي ، المصدر السابق ، ص36، راجع نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج ، لشمس الدين محمد بن أحمد الرملي ، المصدر السابق ، ص63، راجع المغني ، لابن قدامة ، المصدر السابق ، ص510

[183]) ولعل من نافلة القول ان نبين بهذا الخصوص، ما يأتي :-

اولا :- ألغيت القوانين الآتية :-

1- قانون العقوبات العسكري العراقي رقم (13) لعام 1940

2- قانون اصول المحاكمات العسكرية العراقي رقم (44) لعام 1941

3- قانون الاخطار القانوني لافراد القوات العسكرية رقم (106) لعام 1960

4- قانون معاقبة الفارين من الخدمة العسكرية رقم (28) لسنة 1972

5- قانون عقوبات الجيش الشعبي رقم (32) لسنة 1984

بموجب القسم (12) من الامر رقم (22) الصادر عن سلطة الائتلاف المؤقتة لسنة 2003 والصادر بالعدد (CPA(ORD)/Aug 2003/22) والقسم (16) من الامر رقم (23) لسنة 2003 الصادر عن سلطة الائتلاف المؤقتة بالعدد ( CPA/ORD/20 Aug 2033/23) المنشور بالوقائع العراقية بالعدد 3979، مجلد (44) لعام2003 م .

ثانياً :- تضمن قرار مجلس قيادة الثورة (المنحل) المرقم (20) والمؤرخ في4/1/1984 أعفاء الاسير من العقوية الواردة بالمادة (53) من قانون الاحوال، المدنية رقم (065) لسنة 1972 المعدل ويخول من تنصبه المحكمة قيما عليهم بمراجعة دوائر الجنسية والاحوال المدنية لتسجيلهم مجدداً في السجل المدني....(( ويعني المشرع العراقي بهذا القرار كشفهُ لوجود القيم على الاسير وهذا حكم كاشف لحالة قصر الاسير )).

[184]) راجع رد المحتار على الدر المختار، لابن عابدين ، المصدر السابق ، ص717، وراجع نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج ، للرملي ، المصدرالسابق ، ص63، وراجع أحمد الاسيوطي ، جواهر العقود ، ج1، ط1، القاهرة ، 1955، ص 444

[185]) الفتاوى الهندية ، المصدر السابق ، ص176-177، ويقول الدكتور محمد كامل مرسي بأنه:(( المحكوم عليه بعقوبة الاعدام عند اخذه للتنفيذ فيه، فعندما يُساق إلى ساحة الاعدام فهو في حكم المريض في ساحة الاعدام ذاتها، وفي خارجها لا يعد كذلك )) ، انظر ذلك في بحث تصرفات المريض مرض الموت ، المرجع السابق ، ص279، وانظر عكس ذلك الدكتورعباس الصواف شرح البيع في القانون الكويتي (دراسة مقارنة) , دار البحوث العلمية للنشر والتوزيع ، الكويت ، ط1، 1975، ص687، هامش (1) ، حيث يقول:(( بوجوب التسوية بين مريض مرض الموت وبين المحكوم عليه بالاعدام من يوم صدور هذا الحكم )).

[186]) تنص المادة (154) مدني أردني على انه:(( للعاقد فسخ العقد اذا وقع منه غلط في القانون وتوافرت شروط الغلط في الواقع طبقاً للمادتين (151و153) ما لم يقض القانون بغيره )). كما وتنص المادة (151) مدني أردني على أنه:(( لا يعتبر الغلط الا فيما تضمنتهُ صيغة العقد أو دلت عليه الملابسات وظروف الحال أو طبائع الاشياء أو العرف )). وتنص المادة (153) مدني أردني على أنه:(( للعاقد فسخ العقد اذا وقع منه غلط أو أمر مرغوب كصفة في المحل أو ذات المتعاقد الآخر أو صفة فيه )). أما المادة (119) مدني عراقي تنص على أنه:(( لا يجوز للمتعاقد الذي وقع في غلط أن يتمسك به الا اذا كان المتعاقد الآخر قد وقع في نفس الغلط أو كان على علم به أو كان من السهل عليه أن يتبين وجوده )).

[187]) المادة (267) من مجلة الاحكام الشرعية.

[188]) الاستاذ منير القاضي ، شرح مجلة الاحكام العدلية ، ج4، مطبعة العاني ، بغداد ، 1948م، ص118

[189]) سليم الباز، المرجع السابق ، ص888

[190]) رؤية اسلامية للمشاكل الاجتماعية لمرض الايدز، ص145، مأخوذ من الانترنيت عبر الموقع الاتي :-

من كتاب الرعاية الصحية في الاسلام، ويسمى الفقهاء مثل هذا المرض (مرض الموت )

www.Balagh.com/mat<http://www.balagh.com/mat> boat/akhlag/118/tbormoei.htm

[191]) راجع شامل رشيد ياسين الشيخلي ، عوارض الاهلية بين الشريعة والقانون ، رسالة ماجستير في الشريعة الاسلامية ، مطبعة العاني ، بغداد، ط1، 1974، ص139

[192]) رؤية اسلامية للمشاكل الاجتماعية لمرض الايدز, المرجع السابق ، ص42

[193]) انظر الدكتور محمد صادق زلزلة ، متلازمة نقص المناعة المكتسبة ( الايدز معضلة القرن العشرين) ، ط1، منشورات ذات السلاسل ، الكويت ، 1406هـ ، 1986، ص25

[194]) رؤية اسلامية للمشاكل الاجتماعية لمرض الايدز, المرجع السابق ، ص523

[195]) المرجع السابق ، ص63، في فترة ما بعد 1983 عُرف ان للمرض فيروساً وأعراضاً منها ارتفاع في درجة الحرارة، هزال ، فقدان الشهية والوزن ، وتضخم في الغدد اللمفاوية (السهال) ضعف في البنية ، سهولة الاصابة بأمراض أخرى نتيجة للميكروبات الانتهازية.

[196]) سورة المائدة / الاية (79) .

[197]) حلية الاولياء، لابو نعيم، ج 8 ، دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع ، بدون تاريخ ، وبدون دولة الطبع ، ص333، وانظر سنن ابن ماجه ، دار الحديث ، تحقيق محمد فؤاد عبد الباقي دار احياء الكتب العربية ، رقم الحديث (4019) ، سلسلة الاحاديث الصحيحة ، منشورات المكتب الاسلامي

[198]) حاشية أبن عابدين ، المصدر السابق ، ص721 .

[199]) weekly Epiole miological Record , No.48 ,27 November. 1998

ومن صور انتشار هذا الداء المميت ما نشرته مجلة ( زد ماغازين ) حول الايدز في مملكة تاليند... حيث ازدادت صناعة الجنس في تايلند بعد ابرام معاهدة في العام 1967 والتي كانت تقضي بالسماح للجنود الامريكيين بالاتيان إلى تايلند من فيتنام لاجل الراحة والاستجمام وبحلول عام 1974 وصلت اماكن اللهو والدعارة إلى اكثر من عشرين ألف مكان فيما رصدت دراسة دوائر الشرطة أكثر من 400 الف مومس وعاهرة في ذلك العام بالذات وفي يونيو 1989 وجد باحثون بان نسبة 3.17 % مصابون بالايدز, وبحلول ديسمبر من نفس العام قفزت النسبة إلى أكثر من 4.20 %، وفي عام 1990 قُدرت نسبة الاصابة بفيروس الايدز حوالي 60% على صعيد البلاد كلها وفي عام 1993 بلغ عدد المصابين بالايدز حوالي (600000) مُصاب، ويزداد عدد المصابين بالايدز حوالي (1200) شخص تايلندي في اليوم الواحد. وقدرت منظمة الصحة العالمية انذاك انه بحلول عام 1997 فأن عدد الاشخاص المتوقع ان يموتوا بمرض الايدز يترواح ما بين (12500 و 150000) شخص . راجع في هذه المسألة، رؤية اسلامية للمشاكل الاجتماعية لمرض الايدز، المرجع السابق، ص281.

هذا وهناك امراضٌ اخرى وهي مرض انفلونزا الطيور التي ظهرت حديثا في أسيا، وايضاً مرض الجمهرة الخبيثة التي ظهرت في أمريكا فهذه الامراض تعد خطيرة كامراض الايدز, ووقف الطب عاجزاً حيال ذلك لحد الان ( على حد علمي ) ونحن نتمنى من التقنينات العربية بسن قانون لا يحدد فيها الموت بسنة بالنسبة للمريض مرض الموت ؛ لأن هذه الامراض الحديثة قد تبقى وتتطور تدريجياً إلى ان يفارق الانسان حياتهُ .

[200]) المرجع السابق ، ص181

([201] المرجع السابق , ص60-61

[202]) المهذب ، لابي اسحاق ابراهيم بن علي بن يوسف بن فيروز ابادي الشيرازي ، المصدر السابق ، ص460، شرح ابن تاجي على الرسالة ، لقسم بن عيسى بن ناجى التنوخي ، ج2، المطبعة الجمالية ، بدون سنة طبع ، ص52

[203]) فتاوى عليش ، ج1، المصدر السابق ، ص361

[204]) المصدر نفسه ، ص363

[205]) المادة (1595) من مجلة الاحكام العدلية ، وجاء في المادة (268) من الأحكام الشرعية بأنه:(( المقُعد والمفلوج ما دام يزداد مابهم من العلة فحكمهم كالمريض فان قدمت العلة بان تطاولت سنة ولم يحصل فيها ازدياد ولا تتغير في احوالهم , فتصرفاتهم بعد السنة في الطلاق وغيره كتصرفات الصحيح )).

[206]) نهاية المحتاج الى شرح المنهاج ، لشمس الدين محمد بن أحمد الرملي ، المصدر السابق ، ص245، وانظر رد المحتار على الدر المختار، لمحمد أمين المعروف بأبن عابدين , المصدر السابق ، ص142

[207]) بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع ، لعلاء الدين ابي بكر بن مسعود الكاساني ، المصدر السابق ، ص101

[208]) سورة التوبة / الآية (5) , تفسير السورة هي ( فاذا انقضت او خرجت اشهر الامان الاربعة المذكورة [فاقتلوا المشركين] وسميت حُرُما لانه تعالى جعلها مدة امان لهم يُحرم قتالهم فيها ؛ [ وأحصروهم ] احبسوهم او ضيقوا عليهم وأمنعوهم من التصرف في البلاد. [ وأقعدوا لهم كل مرصد ] أي في كل طريق يجتازون منه في أسفارهم حتى تأخذوهم من أي وجهة توجهوا. والرصد : الموضع الذي يُرقب فيه العدو. ). راجع صفوة البيان لمعاني القرآن , للشيخ حسنين محمد مخلوف , ط3, المصدر السابق , ص248

[209]) وزارة الاوقاف والشؤون الاسلامية : الموسوعة الفقهية ، ط1، مطبعة دار الصفوة ، الكويت 1997، ص355

[210]) الدكتور محمد كامل مرسي ، الوصية وتصرفات المريض مرض الموت في القانون المصري وفي القوانيين الاجنبية ، المطبعة العالمية، القاهرة ، 1950، ص236، انظر ابن عابدين ، المصدر السابق ، ص717، وانظر علاء الدين الكاساني ، المصدر السابق ، ص224

[211]) أبن عابدين, المصدر السابق, ص717, محمد خالد الاتاسي, مجلة الاحكام العدلية وشرحها, ج4, مطبعة حمص, 1930, ص660

[212]) الطلق تعني وجع الولادة، مختار الصحاح للشيخ الامام محمد بن ابي بكر بن عبد القادر الرازي, مكتبة لبنان, 1999, ص347

[213]) البحر الرائق , لابن نجيم , ج4 , ط2 , دار المعرفة للطباعة والنشر , بيروت , بدون تاريخ , ص42 وص46-47 .

[214]) البحر الزخار الجامع لعلماء الامصار، ج5، مطبعة السنة المحمدية , القاهرة ، 1949 م , ص307، المغني لابو محمد عبد الله احمد محمد بن قدامة، ج6، مطابع سجل العرب، القاهرة، 1969، ص508

[215]) سايم رستم الباز، شرح المجلة ، المرجع السابق ، ص888

[216]) علي حيدر ، شرح مجلة الاحكام العدلية ، ج4، تعريب فهمي الحسيني ، بغداد ، منشورات مكتبة النهضة ، بلا سنة طبع ، ص118

[217]) الدكتور محمد كامل مرسي ، المرجع السابق ، ص280

[218]) الدكتور ياسين محمد الجبوري ، المبسوط في شرح القانون المدني ، ج1، (مصادر الحقوق الشخصية) ، المجلد الاول (نظرية العقد) ، القسم الثالث ، (اثار العقد وأنحلاله) ، دراسة موازنة في القانون المدني الاردني والفقه الاسلامي مع الاشارة الى القانون المدني العراقي والمصري والفرنسي ، دار وائل للنشر والتوزيع ، عمان – الاردن ، 2002، بند(20) ، ص34

[219]) محمد زيد الابياتي، الاحكام الشرعية في الاحوال الشخصية ، مكتبة النهضة ، ج2، بيروت ، 1920، ص316، انظر رد المحتار على الدر المختار، لحشية ابن عابدين ، المدر السابق ، ص534-535

[220]) الدكتور محمد كامل مرسي , المرجع السابق ، ص235

[221]) المرجع السابق ، ص279، انظر الدكتور منير القاضي ، شرح مجلة الاحكام العدلية ، ج4، بغداد، 1948، ص118، وانظر عكس ذلك الدكتورعباس الصواف ، شرح البيع في القانون الكويتي ( دراسة مقارنة) , ط1, دار البحوث العلمية للنشر والتوزيع ، الكويت , 1975م ، ص687، هامش (1)، حيث يقول:( بوجوب التسوبة بين مريض مرض الموت وبين المحكوم عليه بالاعدام من يوم صدور هذا الحكم ).

[222]) انظر ص 37-39 من هذه الرسالة

[223]) الدكتور محمد كامل مرسي , بحث تصرفات المريض , المرجع السابق , ص280

[224]) انظر نص المادة (1595) من مجلة العدلية

[225]) انظر المادة (292) من مجلة الاحكام الشرعية التي تنص:(( ان من قدم للقتل او حبس لاجله او كان ببلد انتشر فيه الطاعون او كان في لجة البحر عن هيجانه او كان بين الضفتين في الحرب عند تكافؤ الطائفتين او كان من الطائفة المقهورة حكمه حكم المريض مرضا مخوفا )). وانظر المادة (930) منها التي تنص:(( الاسير لدى العدو الذي من عادته القتل, والجريح جرحا دمويا, والحامل عند المخاض مع الالم حتى تنجو من نفاسها في حكم المريض مرضا مخوفا )).

[226]) المادة (543/2) من التقنين المدني الاردني

[227]) علي حيدر, شرح المجلة , المرجع السابق , ص46, سليم الباز, شرح المجلة , المرجع السابق , ص 888 , والبند (297) من العقود المسماة للاستاذ الزرقا

[228]) المذكرة الايضاحية للقانون المدني الاردني , ج2, نقابة المحامين الاردنيين , مطبعة التوفيق , عمان – الاردن , ص521

[229]) قرار محكمة تمييز الحقوق الالاردنية, رقم 165/1984, مجلة نقابة المحاميين الاردني, لسنة 1984, ص710, حيث تنص م (116) مدني اردني على : (( كل شخل اهل للتعاقد ما لم تسلب اهليته او يحد منه بحكم القانون )).

[230]) انظر المادة (543/1) من القانون المدني الاردني التي تنص:(( مرض الموت :- هو المرض الذي يعجز فيه الانسان عن متابعة اعماله المعتادة, ويغلب فيه الهلاك ويموت على تلك الحال قبل مرور سنة فأن امتد مرضه وهو على حالة واحدة دون ازدياد سنة او اكثر تكون تصرفاته كتصرفات الصحيح)).

[231]) قرار محكمة التمييز العراقية المرقم 1338/مدنية ثانية/1975 في 3/11/1975, مجموعة الاحكام العدلية , العدد الرابع , السنة السادسة , 1975, ص54

[232]) الدكتورعبد الرزاق السنهوري , الوسيط, ج4, المرجع السابق , ص320

[233]) الدكتور محمد كامل مرسي , بحث تصرفات المريض مرض الموت , المرجع السابق , ص286, ومن الامراض الحديثة الالتهاب الكبدي الوبائي والايدز الذي ظهر حديثاً على اول حالة في امريكا سنة 1981 ولا يزال الفيروس المسبب للمرض ضاريا ويستشري وباؤه كل يوم وما زالت الابحاث الجارية عاجزة عن التوصل إلى لقاح يمنع العدوى او علاج يشفي من المرض

[234]) الدكتور محمد كامل مرسي , المرجع السابق , ص290, والمحكمة العليا الشرعية في مصر (5) سبتمبر لسنة 1927, المحاماة الشرعية رقم (77) , ص284, اذ قررت:(( ان الشيخوخة ليست من الامراض المغيرة للاحكام ولا من العوارض التي تزيل الاهلية )).

[235]) محكمة النقض المصرية رقم (10) في 21/4/1955, نقابة المحامين المصرية , لسنة 1955, ص957, وبنفس المعنى قرار محكمة النقض المصرية , رقم (5) , في 8/5/1952, نقابة المحامين المصرية , لسنة 1955, ص956

[236]) بندر طنطا , اول ابريل 1924, المحاماة رقم (580) , مرجع القضاء المصري بند (5970) , ص764

[237]) Series classeur civil art:909-C.civil,Donationet testememnts, 1981 .P.14-15

[238]) الدكتور عبد الستار حامد ، احكام الاسرة في الفقه الاسلامي القسم الرابع ، ط1 ، مطبعة جامعة بغداد ، 1986 ، ص79

[239]) إن إثبات مرض الموت تعتبر من الموضوعات الحيوية لما فيه من ضرر يهدد الدائنين والورثة والموصى له وهو السائد في وقتنا الحالي

[240]) تنص المادة (77) من قانون الاثبات العراقي على انه : (( اولا : يجوز اثبات وجود التصرف القانوني او انقضائه بالشهادة اذا كانت قيمته لا تزيد على (5000) خمسة الاف دينار ، ثانيا: اذا كان التصرف القانوني تزيد قيمته على (5000) خمسة الاف دينار او كان غير محدد القيمة ، فلا يجوز اثبات هذا التصرف او انقضائه بالشهادة ما لم يوجد اتفاق او قانون ينص على خلاف ذلك ، ثالثا : تقدر قيمة الالتزام وقت تمام التصرف القانوني لا وقت الوفاء به ، فاذا كانت قيمته لا تزيد على (5000) خمسة الاف دينار فتصح الشهادة لاثباته حتى لو زادت قيمته على (5000 ) خمسة الاف دينار بعد ضم الفوائد والملحقات ، رابعا : اذا اشتملت الدعوى على طلبات متعددة ناشئة عن مصادر متعددة ، جاز الاثبات بالشهادة في كل طلب لا تزيد قيمته على (5000) خمسة الاف دينار حتى لو كانت هذه الطلبات في مجموعها تزيد على هذه القيمة ، او كان منشؤها تصرفات قانونية ذات طبيعة واحدة بين الخصوم انفسهم ، وكان الحكم في كل وفاء يتعلق بتلك الطلبات لا تزيد قيمته على ( 5000 ) خمسة الاف دينار ))- الغيت المادة (77) وحل محلها النص الحالي بموجب القانون رقم (46) لسنة 2000 / قانون التعديل الاول و خول وزير العدل تعديل المبالغ المنصوص عليها في المواد ( 77 و78 و79 و93/ اولا ) زيادة او نقصا تبعا لمقتضيات الظروف الاقتصادية ببيان ينشر في الجريدة الرسمية جاء ذلك بالمادة (15 ) من قانون (46) لسنة 2000 المشار اليه انفا

[241]) تنص المادة (18) من قانون الاثبات العراقي المعدل رقم (46) لسنة 2000 : (( يجوز ان يثبت بجميع طرق الاثبات ما كان يجب اثباته بالكتابة في حالتين : اولا : اذا فقد السند الكتابي بسبب لا دخل لارادة صاحبه فيه ، ثانيا : اذا وجد مانع مادي او ادبي حال دون الحصول على دليل كتابي )) .

[242]) تنص المادة (7) من قانون الاثبات العراقي رقم (108) لسنة 1979 على انه : (( اولا : - البينةعلى من ادعى واليمين على من انكر ، ثانيا :- المدعى هو من يتمسك بخلاف الظاهر والمنكر هو من يتمسك بابقاء الاصل )) .

[243]) الدكتور محمد كامل مرسي ، تصرفات المريض،مرجع سابق ، بند (255) ، ص292 ، وقد اخذت محكمة تمييز العراق في قرارها الصادر بتاريخ 18/2/1968 في قضية وفاة عرضت امامها (ماري هابيك) بتقارير الاطباء المعالجين للمريضة التي اثبتت انها كانت حين صدور الاقرار منها في مرض مخوف واعتبرت تقاريرهم هذه حجة في اثبات كونها في مرض الموت حين صدور الاقرار عنها

[244]) يطعن الورثة بتصرفات مورثهم كون ان التصرف قد صدر في مرض الموت لما في التصرف من محاباة كأن يتصرف المريض بامواله بالبيع او الهبة او ان يوصي الى شخص معين وغيرها من التصرفات وهذا ما سنتكلم عنه في احكام المريض مرض الموت.

[245]) الأشباه والنظائر ، لزين الدين ابن نجيم الحنفي ، مؤسسة الباب الحلبي وشركائه للطباعة والنشر والتوزيع، مصر ، 1986 ، ص258 ، ابن عابدين ، ج2، مصدر سابق ، ص54 و80 .

[246]) الإنصاف في معرفة الراجح من الخلاف ، لعلاء الدين علي بن سليمان المرداوي الحنبلي، ج7 ، المطبعة الاميرية ،بالازهر ، مصر ، بدون تاريخ، اذ يقول : (( فان اعتق عبده ولم يخرج عن الثلث فقال الورثة : اعتقه في مرضه وقال العبد : بل في صحته ، صدق الورثة))

[247]) نجد أن الفقه الإسلامي قد وضع معنى الحادثة من خلال القاعدة الفقهية الاسلامية السابعة عشرة وهي : (( الاصل اضافة الحادث الى اقرب اوقاته )) فالمراد من هذه القاعدة هي : (( يعني انه اذا وقع اختلاف في زمن حدوث امر ينسب حدوثه الى اقرب الاوقات , للحال ما لم تثبت نسبته الى زمن بعيد و تعليل ذلك أن الخصمين المختلفين لما اتفقا على حدوث امر , وادعى احدهما حدوثه في وقت , وادعى الاخر انه حدث في وقت ابعد من هذا الوقت , فمعنى ذلك انهما اتفقا على انه كان موجودا في الوقت الاقرب , وانفرد احدهما بالادعاء انه كان موجودا قبل هذا الوقت الاقرب , والاخر ينكر هذا الادعاء والقول للمنكر وهناك تطبيقات كثيرة منها طلاق المريض مرض الموت ( طلاق الفار ) وحالة ما اذا مات مسلم وله زوجة نصرانية فجاءت بعد موته , وقالت اسلمت قبل موته فانا وارثة منه , وقال الو رثة اسلمت بعد موته فلا ترثين منه لاختلاف دينكما عند موته , فالقول للورثة , والبينة على الزوجة )) انظر في ذلك د. عبد الكريم زيدان ، الوجيز في شرح القواعد الفقهية في الشريعة الاسلامية , ط1 , مؤسسة الرسالة للطباعة والنشر والتوزيع , بيروت – لبنان , 1997 , ص48-49

[248]) الفتاوى الهندية , ج1, المصدر السابق , ص464, ونعتقد إن ما جاء في الهندية هو عين الصواب ولكن على المطلقة ان تثبت ان الطلاق قد وقع في مرض الموت كي تستطيع الحصول على الميراث

[249]) نهاية المحتاج الى شرح النهاج , لشمس الين محمد بن احمد الرملي , ج5 , مصدر سابق , ص414 , حيث انه قال : (( ولو وهبه واقبضه ومات فادعى الوارث صدوره في المرض, والهبة كونها في الصحة , صدق الثاني بيمينه , ولو اقاما بينتين , قدمت بينة الوارث لان معها زيادة علم )) وانظر ايضا مغني المحتاج الى معرفة معاني الفاظ المنهاج , لمحمد الشربيني الخطيب , ج3 , مكتبة ومطبعة مصطفى الباب الحلبي , مصر , 1958 , ص50

[250]) التاج المذهب لاحكام المذهب , شرح متن الازهار في فقه الائمة الاطهار , للقاضي احمد بن قاسم الصنعاني , ج4,المصدر السبق , ص364 , - في الكلام على التبرعات في المرض - : (( فرع , فيمن فعله منجزا , فادعى الوارث ان فعله في مرض مخوف والمجعول له يقول : في مرض غير مخوف , فالقول قول المجعول له )).

[251]) شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام , لابي القاسم نجم الدين جعفر بن الحسن الحلي , المصدر السابق , ص59 , إذ قال : (( اذا ادعت المطلقة ان الميت طلقها في المرض , وانكر الوارث وزعم ان الطلاق في الصحة , فاقول قوله لتساوي الاحتمالين وكون الاصل عدم الارث الا مع تحقق السبب )) 0

5) الفتاوى البزازية , للشيخ حافظ الدين محمد بن شهاب المعروف بابن البزاز الكردي , ج5 , المصدر السابق , ص453 , وتنص المادة (7/1) من قانون الإثبات العراقي : (( البينة على من ادعى واليمين على من أنكر )) . إن القانون العراقي تأثر بأحكام الفقه الإسلامي , ويلاحظ كما أسلفنا أن المادة (7/2) تنص على ما يأتي : (( المدعي من يتمسك بخلاف الظاهر والمنكر من يتمسك بإبقاء الأصل )) .

[253]) واقعات المفتين , لعبد القادر بن يوسف , ط1 , المطبعة الاميرية ببولاق , القاهرة , لسنة 1300 هـ , ص208

[254]) نهاية المحتاج الى شرح المنهاج , للرملي , المصدر السابق , ج6 , ص55 , كما جاء فيه : (( ولو اختلفا في صدور التصرف فيها او في المرض , صدق المتبرع عليه , لان الاصل دوام الصحة , فان اقاما بينتين , قدمت بينة المرض )) 0

[255]) المادة (1766 ) منها

[256]) نهاية المحتاج , ج6, المصدر السابق , ص55

[257]) الدكتور محمد حلمي عيسى , شرح البيع في القوانين المصرية والفرنسبية وفي الشريعة الاسلامية , مطبعة المعارف , مصر , 1916 , ص315 , الدكتور محمد كامل مرسي , شرح القانون المدني , ج6 , مرجع سابق , ص264

[258]) تنص المادة (72) من التقنين المدني الأردني : (( أدلة إثبات الحق هي البينات التالية : 1- الكتابة , 2- الشهادة , 3- القرائن , 4- المعاينة والخبرة , 5- الاقرار , 6- اليمين )) .

[259]) عبد الرزاق السنهوري , المرجع السابق , ص321

[260]) اللتين تنصان على : (( 2- وعلى ورثة المتصرف ان يثبتوا بجميع الطرق ان التصرف قد صدر من مورثهم وهو في مرض الموت ولا يحتج على الورثة بسند التصرف الا اذا كان ثابت التاريخ ثبوتا رسميا 0 3- فاذا اثبت الورثة ان التصرف صدر من مورثهم في مرض الموت اعتبر التصرف صادرا على سبيل التبرع ما لم يثبت من صدر له التصرف غير ذلك او وجدت احكام خاصة تخالفه))

[261]) الدكتور مفلح عودة القضاة , البينات في المواد المدنية والتجارية (دراسة مقارنة ) , ط1, مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع , عمان – الاردن , 1990 , ص196

[262]) التي تنص على انه : (( 1- لا يسال احد عن فعل غيره ومع ذلك فللمحكمة بناء على طلب المضرور اذا رات مبررا ان تلزم باداء الضمان المحكوم به على من اوقع الضرر : ا- من وجبت عليه قانونا او اتفاقا رقابة شخص في حاجة الى الرقابة بسبب قصره او حالته العقلية او الجسمية الا اذا ثبت انه قام بواجب الرقابة , او ان الضرر كان لابد واقعا ولو قام بهذا الواجب بما ينبغي من العناية 0 ب- من كانت له على من وقع منه الاضرار سلطة فعلية في رقابته وتوجيهه ولو لم يكن حرا في اختياره اذا كان الفعل الضار قد صدر من التابع في حال تادية وظيفته او سببها ,2- ولمن لدى الضمان أن يرجع بما دفع على المحكوم عليه به))

[263]) قرار محكمة تمييز الحقوق الاردنية , رقم 23/1965 , مجلة نقابة المحامين الاردنية , لسنة 1965 , ص69 , ونجد في هذا القرار رغم تعلقه بقواعد المرافعات حيث ان محاكم الدرجة الاولى والثانية تختص بالوقائع والقانون ومع ذلك فهو يتعلق بموضوع رسالتنا من جهة الاثبات

[264]) قرار محكمة تمييز الحقوق الاردنية , رقم198/1990 , مجلة نقابة المحامين الاردنية , لسنة 1990 , ص842

[265]) قرار محكمة تمييز الحقوق الأردنية , رقم 878/1999, مجلة نقابة المحامين الأردنية , لسنة 1999, ص996

[266]) تنص المادة (72) مدني أردني على انه : (( أدلة إثبات الحق هي البينات التالية : 1- الكتابة , 2- الشهادة , 3- والقرائن ,4- المعاينة والخبرة , 5- الإقرار , 6- اليمين ))

[267]) تنص المادة (2) من قانون البينات الأردني رقم (30) لسنة 1952 على انه : (( وسائل الإثبات تقسم البينات إلى : 1- الأدلة الكتابية , 2-الشهادة , 3- والقرائن , 4- الإقرار , 5- اليمين , 6- المعاينة والخبرة ))0

[268]) انظر ما سبق بحثه بهذا الخصوص على الصفحات ( ص20,28 ) من هذه الرسالة

[269]) يخلو قانون الإثبات العراقي من النص على طرق الإثبات في مادة واحدة وإنما جعلها في عدة مواد , في حين أن المشرع الأردني قد نص على طرق الإثبات في المادة (2) من قانون البينات الأردني والتي تنص : (( تقسم البينات إلى : 1- الأدلة الكتابية , 2- الشهادة , 3- والقرائن , 4- الإقرار , 5- اليمين , 6- المعاينة والخبرة )) 0

[270]) المادة (140/ أولا ) من قانون الإثبات العراقي رقم (107) لسنة 1979 والتي تنص على انه : (( للمحكمة أن تتخذ من تقرير الخبير سببا لحكمها )) 0

[271]) قرار محكمة التمييز العراقية رقم (289) / مدنية رابعة / 1982 في 7/7/ 1982 , راجع إبراهيم ألمشاهدي , المباديء القانونية في قضاء محكمة التمييز ( قسم القانون المدني ) , منشورات مركز البحوث القانونية , وزارة العدل , بغداد , 1988 , ص57 0

[272]) قرار محكمة تمييز العراق , رقم 582 / حقوقية / 1963 في 2/4/1963 , قضاء محكمة تمييز العراق , المجلد الأول , ص95 0

[273]) قرار محكمة تمييز العراق , رقم (3496) / م2 /98 في 3/10/1998 , غير منشور , وقرار محكمة تمييز العراق , رقم (665) / م 2/ 1999 , غير منشور 0

[274]) تنص المادة (1128/2 و3) من القانون المدني الأردني على انه : (( 2- أو على ورثة المتصرف أن يثبتوا بجميع الطرق أن التصرف قد صدر من مورثهم وهو في مرض الموت 0 ولا يحتج على الورثة بسند التصرف إلا إذا كان ثابت التاريخ ثبوتا رسميا , 3- فإذا اثبت الورثة أن التصرف صدر من مورثهم في مرض الموت اعتبر التصرف صادرا على سبيل التبرع ما لم يثبت من صدر له التصرف غير ذلك أو وجدت أحكام خاصة تخالفه )) .

[275]) انظر نص المادة (2) من قانون البينات الأردني , رقم (30) لسنة 1952 .

[276]) انظر نص المادة (77) من قانون الإثبات العراقي , رقم(107) لسنة 1979.

[277]) المادة (916) من القانون المدني المصري , رقم (131) لسنة 1948 .

[278]) الدكتور محمد حلمي عيسى , شرح البيع , المرجع السابق , ص315, ولكن هذا يتنافى مع المادة (7/ أولا) من قانون الإثبات العراقي : (( المدعي من يتمسك بخلاف الظاهر والمدعى عليه من يتمسك بإبقاء الأصل )) 0 فهذا يعني حسب رأي الدكتور محمد حلمي عيسى , أن مركز المدين أفضل من مركز المدعى عليه 0

[279]) استئناف أهلي في 1/2/1910 , عدد (108) , مجموعة (11) , مرجع القضاء المصري (2723) , ص96

[280]) استاناف أهلي في 25 يونية 1914 , الشرائع 2, رقم(118) , مرجع القضاء المصري (2725) , ص116

[281]) المقصود بالتاريخ العرفي هو التاريخ الغير ثابت في الورقة أو المحرر أو المستند .

[282]) خلت تشريعات الإثبات العربية كالتشريع العراقي ( قانون الإثبات رقم (107) لسنة 1979) والتشريع الأردني ( قانون البينات رقم (30) لسنة 1952) والتشريع المصري ( قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية رقم (25) لسنة 1968) والتشريع اليمني (قانون الإثبات رقم (21) لسنة 1992) من تعريف له , وعرفه زميل لنا بان التاريخ الثابت ( firmness of the date ) , هو : (( التاريخ الذي يضعه موظف تابع لأحدى المرافق العامة ذات الصلة على موضوع السند أو الوثيقة أو العقد لغرض تسجيله أو توثيقه أو تنفيذه ويكون احد الموقعين طرفا فيه بحيث يمكنه هو أو سلفه أو خلفه أو نائبه أو دائنه أو كل ذي علاقة من الاحتجاج بتاريخه قبل الاغيار وذلك من اجل إبطال حالة التواطؤ المتحققة أو المتوقعة على القانون بين المتعاقدين )) , أكرم فاضل , الخلف في العقد , رسالة ماجستير , كلية القانون – جامعة بغداد , 2005 , ص39 .

[283]) إذ يقول الدكتور عبد المنعم فرج الصدة انه : (( لا عبرة لهذه العبارة التي نص المادة ( 916/2) مدني مصري ؛ لان هذه العبارة الأخيرة من النص قد جاوزت قصد المشرع مما يؤدي إلى عيب النص من حيث الصياغة إذ المدلول القانوني لهذه العبارة أن التاريخ العرفي للسند لا يكون حجة على الورثة فيعتبر غير موجود ومن ثم يعد التصرف صادرا في مرض الموت ولا يكون للورثة أن يثبتوا عدم صحة هذا التاريخ أي يكونون من الغير وفقا لقواعد الإثبات – المادة ( 916) مدني مصري ولكن صدر هذا النص - المادة ( 916) مدني مصري - يجعل على الورثة إثبات عدم صحة هذا التاريخ أي أن الورثة ليسوا من الغير الذي تؤدى إليه خاتمة النص ومن هنا كان العيب في الصياغة فالعبارة الأخيرة في النص عبارة غير سليمة لأنها تتفق في مدلولها مع الحل الصحيح الذي قصد إليه المشرع في صدر النص )) . انظر له , الإثبات في المواد المدنية , ط2, مطبعة مصطفى الباب الحلبي , 1954 , فقرة ( 30) , ص30 0

[284]) فإذا استطاع الوارث أن يثبت عدم صحة التاريخ المنسوب على الورقة العرفية أصبح في حكم الغير عن سلفه (المورث) 0 وهذا يعني أن الادعاء بمرض الموت ليس سببا كافيا لجعل الوارث أجنبيا عن مورثه حتى يثبت عدم صحة تاريخ تصرف مورثه حتى وان كان هذا التاريخ عرفيا 0

[285]) قرار محكمة النقض المصرية في 6/12/1977 , طعن (816) , مجموعة أحكام النقض المصرية , ص43 : حيث قرر أن إثبات التاريخ لا يكون إلا بإحدى الطرق التي عينها القانون ولا يحتج على الورثة الذين يطعنون على التصرف بأنه صدر في مرض الموت بتاريخ السند إذا لم يكن هذا التاريخ ثابتا , إلا أن هذا التاريخ يظل حجة عليه إلى أن يثبتوا هم عدم صحته , وان التصرف صدر في تاريخ آخر توصلا منهم إلى إثبات أن صدوره كان في مرض الموت 0

[286]) كما ينفذ التاريخ أيضا قبل الموصى لهم ودائنو المتعاقد العاديون أي الذين ليس لهم إلا حق الضمان العام ما دام لم يترتب لهم حق خاص متعلق بمال معين من أموال المدين 0 للتفاصيل راجع : الدكتور عصمت عبد المجيد بكر , الوجيز في شرح قانون الإثبات , مطبعة الزمان , بغداد , 1418 هـ , 1997 م , ص113 0 عز الدين الدناصوري وحامد عكاز , التعليق على قانون الإثبات , ط4 , نادي القضاة , 1989 , ص71 , وهذا الاتجاه اخذ به قانون الإثبات اليمني رقم (21) لسنة 1992 , إذ نصت المادة(107) منه على أن : (( يكون المحرر العرفي حجة على الخصوم طبقا لما هو مبين في المواد الثلاث السابقة وعلى ورثتهم أو خلفهم بما جاء فيه صلبا وتاريخا 000 )) 0

[287]) للتفاصيل أكثر انظر الدكتور سليمان مر قس , شرح القانون المدني ,ج2 ( في الالتزام ) , المطبعة العالمية , 1964م , بند (272) , ص245 , ولم تأخذ بالاتجاه هذا بعض التقنينات العربية . انظر :المادة ( 916) مدني مصري , والمادة (877) مدني سوري , والمادة ( 920) مدني ليبي .

[288]) الدكتور عبد المنعم فرج الصدة , محاضرات في القانون المدني , معهد الدراسات العربية العالية , 1960م , بند(297) , ص73 0

[289]) نقض مدني مصري , 3 مايو /1951 , مجموعة أحكام النقض 2 , رقم (127) , ص795 0

[290]) الدكتور عبد الرزاق السنهوري , المرجع السابق , ج4, بند (192) , ص341 , الدكتور محمد كامل مرسي , المرجع السابق , بند (256) , ص303 0

[291]) وتنص المادة (916/2) من التقنين المدني المصري على انه : (( 000 ولا يحتج على الورثة بتاريخ السند إذا لم يكن هذا التاريخ ثابتا )) 0

[292]) المشرع الجزائري صنع مرتبة وسطى بين التاريخ الثابت والعرفي وهي مرتبة عقد اللفيف فهو تاريخ ثابت ولكن غير رسمي 0

[293]) للتفاصيل راجع حمدي باشا عمر , نقل الملكية في التشريع الجزائري , دار العلوم للنشر والتوزيع , الجزائر بلا سنة طبع , ص99 , نقلا عن الزميل أكرم فاضل , الخلف في العقد , المرجع السابق , ص122 0

[294]) نقض مدني مصري في 25/10/1951 , مجموعة أحكام محكمة النقض المصرية3 , المرجع سابق , ص890 0 وأيضا في 23/3/1950 , مجموعة أحكام النقض المصرية 1-, المرجع السابق , ص912

[295]) نقض مدني مصري في 2/3/1950 , مجموعة أحكام النقض المدني المصري 1- 306- 80 , المرجع السابق , ص80 .

[296]) المادة ( 15) من قانون الإثبات المصري رقم (25) لسنة 1968 , أما الدكتور سليمان مر قس ينتقد ذلك بقوله : (( أما أن كان التاريخ الذي تحمله الورقة العرفية سابقا على مرض الموت كانت له حجيته على الورثة ولو لم يكن ثابتا بوجه رسمي وتعين عليهم أن يثبتوا بكافة الطرق عدم صحته متى يجوز لهم اعتبار أنفسهم من الغير بالنسبة لا ثر التصرف )) . للتفصيل راجع مؤلفه شرح القانون المدني (ج 2 في الالتزامات ) مطبعة العالمية , القاهرة , 1964م , ص245 0 ونتفق مع هذا الرأي للوجوه التي جاء فيها لان الوارث امتداد لمورثه ومن ثم ينفذ بحقه تاريخ تصرف هذا المورث وحتى يكون الوارث من الغير فيجب أن تنقلب صفته على وفق قاعدة (( تغير الصفة بمثابة تغير ألذات )) 0 وان الذي جعل الصفة تتغير هو الشرع بالنسبة للوقائع الشرعية والقانون بالنسبة للوقائع القانونية ففي الشرع حديث سعد بن أبي وقاص انه قال للنبي ( صلى الله عليه وسلم ) : (( أوصي بمالي كله ؟ قال : لا , قال : فاشطر ؟ قال : لا , قال : فالثلث ؟ قال : الثلث , والثلث كثير , انك أن تذر ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس )) 0 صحيح البخاري ,ج4, دار الفكر , بيروت – بغداد , 1986م , ص165 , رواه البخاري ومسلم 0 وفي القانون على وفق المادة (916) مدني مصري 0 انظر في ذلك سعدون ناجي القشطيني , شرح أحكام المرافعات ( دراسة تحليلية في شرح قانون المرافعات المدنية العراقي) , ج1 , (في النظام القضائي العراقي وإجراءات الدعوى الاعتيادية) , ط3 , مطبعة المعارف , بغداد , 1979 , ص481 , هامش (46 ) و المادة (916) مدني مصري تقابل المادة (1109) مدني عراقي و المادة (1128) مدني أردني و المادة (877) مدني سوري والمادة (920) مدني ليبي 0

[297]) قال الدكتور محمد كامل مرسي , شرح القانون المدني الجديد (الحقوق العينية الأصلية) , ج6 ( أسباب كسب الملكية - الوصية وتصرفات المريض مرض الموت ) , ط2 , المطبعة العلمية , القاهرة , 1955م , بند (219) , ص271 , إذ يقول : (( يعتبر أجنبيا عن المورث الوارث الذي يطعن في عقد بيع لصدوره من المورث وهو مريض مرض موت , فلا يصح بناء على ذلك الاحتجاج عليه بصدور العقد إلا في اليوم الذي كسب فيه المحرر تاريخا ثابتا وفقا للمدة (229) من القانون المدني ( المادة (395) من القانون المدني الجديد) , ولا عبرة بالتاريخ العرفي الذي يحمله العقد مهما أيدته الأدلة والقرائن )) 0 وانظر أيضا الدكتورعبد المنعم البد راوي , عقد البيع في القانون المدني , دار الكتاب , مصر , 1957 , ص610 0 ونحن نؤيد إلى ما ذهب إليه الدكتور محمد كامل مرسي من حيث عدم اعتداده بالتاريخ العرفي مهما أيدته في ذلك الأدلة والقرائن 00

[298]) أي تطبق أحكام الوصية على الغير , انظر نص المادة (1128/2) من التقنين المدني الأردني : (( وعلى ورثة المتصرف أن يثبتوا بجميع الطرق أن التصرف قد صدر من مورثهم وهو في مرض الموت 0 ولا يحتج على الورثة بسند التصرف إلا إذا كان ثابت التاريخ ثبوتا رسميا )) 0 وأيضا المادة (1130/1و2) مدني أردني : (( 1- لا يحتج بالوصية إلا إذا سجلت في دائرة التسجيل 0 2- ويرجع اثر التسجيل إلى تاريخ وفاة الموصي بالنسبة إلى الورثة وتاريخ التسجيل بالنسبة للغير )) حيث جاء في المذكرة الإيضاحية للقانون المدني الأردني , ج2 , إعداد المكتب الفني , نقابة المحامين الأردنيين , مطبعة التوفيق , عمان – الأردن , بلا تاريخ , ما يأتي : (( وتسجيل الوصية كتسجيل البيع له اثر رجعي في العلاقة ما بين الموصى له والورثة وتنتقل به ملكية الموصى به إلى الموصى له ويستند انتقالها إلى موت الموصي لا إلى وقت التسجيل أما بالنسبة إلى الغير فتسجيل الوصية لا ينقل ملكية الموصى به إلا من وقت التسجيل )) 0 أي حكم الوصية بالنسبة للغير في التقنين الأردني حصرا كحكم الغير في انتقال ملكية المبيع إلى المشتري وهذا ما نفهمه من فحوى المذكرة الإيضاحية الأردنية , كما لا يوجد نص مقابل لهذا النص في كل من التقنين المدني العراقي والمدني المصري 0 انظر خلاف رأي المشرع الأردني رأي الأستاذ مصطفى الزلمي والذي يقول : (( وبناء على ذلك فان تسجيل الوصية المنصبة على العقار لا يعتبر ركنا من أركانها عند إنشائها ولا شرطا من شروط صحتها )) 0 الدكتور مصطفى إبراهيم الزلمي , أحكام الميراث والوصية في الفقه الإسلامي المقارن والقانون , ط2 , شركة الخنساء للطباعة , بغداد , 2000 , ص159 0

[299]) الدكتور محمد علي عرفة , حجية المحررات العرفية في الإثبات , مجلة القانون والاقتصاد , عدد (5) و( 6) , سنة 1940 , ض153 – 220 , الدكتور محمود جمال زكي , الوجيز في النظرية العامة للالتزامات في القانون المدني المصري , مطبوعات جامعة القاهرة , ط3 , لسنة 1978 , ص258 0

[300]) نقض مدني مصري رقم (371) في 23/1/1941 ,ج21 , المحاماة , ص879 , الطعن رقم (77) في 15/4/1943 , ج4 , المحاماة , ص132 0

[301]) شرح دالوزعلى المادة (1328/ 193) مدني فرنسي وما قبلها على المادة (1322 / 171) وهذه المسألة محل خلاف أيضا في الفقه والقضاء الفرنسيين

recueil dalloz \ sirey\ 1964 \ e t 1965 \ p. 271

[302]) نقض مدني مصري رقم (87) في 16/مايو/1946 , مجموعة القواعد القانونية , ج5 , ص174

[303]) نقض مدني مصري في 3/2/1949 , 11/5/1950 ,3/2/1952 , مجموعة القواعد التي قررتها محكمة النقض المصرية ,ج2 , ص1002 0

[304]) الدكتور سليمان مر قس , قوة المحررات العرفية في الإثبات وحجية تاريخها على الوارث الذي يطعن فيها بصدورها في مرض الموت , بحث بمجلة القانون والاقتصاد , العددان (1و2) لسنة 1964 , مطبعة الاعتماد حسن الأكبر , القاهرة , ص14 , كما يقول الدكتور سليمان مر قس : (( أما إذا كان التاريخ الذي تحمله الورقة العرفية سابقا على مرض الموت كانت له حجيته على الورثة ولو لم يكن ثابتا بوجه رسمي وتعين عليهم أن يثبتوا بالطرق كافة عدم صحته حتى يجوز لهم اعتبار أنفسهم من الغير لا ثر التصرف )) 0 انظر مؤلفه ؛ شرح القانون المدني , ج2 , (في الالتزامات ) , المطبعة العالمية , القاهرة , 1964, بند(272) , ص255 0 لا يوجد في النظام القانوني أن الوارث يحتج على مورثه لا بالتصرف ولا بالتاريخ والدليل على ذلك م (916) مدني مصري والذي يخرج عن القواعد العامة التي تقتضي بسريان أعمال وتصرفات وتواريخ المورث بحق الوارث ومن ثم نتفق مع رأي الدكتور سليمان مر قس ولكن م (916) مدني مصري واجبة التطبيق 0 وخلاصة القول فان الوارث والدائن يعدون من الغير تجاه تاريخ المتوفى أما الوارث فهو من الغير لان صفته قد قبلها المشرع المصري من امتداده عن المتوفى (مورثه) وأما الدائن فهو منذ الابتداء كان أجنبياً عن مكنة نقل الحق لكنه ليس أجنبياً عن آثار هذا التصرف ومع ذلك اقتضت المصلحة هنا أن يكون مثل الوارث أجنبياً في هذا التصرف المطعون منه بقصد الوصول إلى استيفاء دينه

[305]) الدكتور عبد الرزاق السنهوري , الوسيط , ج2 , مرجع سابق , بند (119) , ص206, وانظر الدكتور سليمان مر قس , عقد البيع , شرح القانون المدني (العقود المسماة ) , المجلد الأول ,ط4, مطبعة مالك الكتب , مصر , 1980, ص570 , وبالرغم بان الشريعة الإسلامية هي المرجع إلا أنها لا تعرف التاريخ الثابت من التاريخ العرفي 0

[306]) نقض مدني مصري رقم (816) في 6/12/1977 , مجموعة أحكام محكمة النقض المصرية , سنة 17ق , ص43 0

[307]) استقر قضاء محكمة النقض المصرية على : (( جعل الوارث الذي يطعن في تصرف مورثه بصدوره في مرض الموت خلفا عاما وليس من طبقة الغير , فيسري في حقهم ما كان ساريا في حق مورثهم ومن ثم يكون تاريخ الورقة العرفية المثبتة للتصرف حجة عليهم كما كان حجة على المورث إلى أن يثبت عدم صحة هذا التاريخ , فإذا كانت هذه الورقة تحمل تاريخا عرفيا سابقا على مرض الموت وادعى الورثة أن التصرف صدر في مرض الموت , ولكن الورقة قدم تاريخها على وقت المرض للحيلولة دون الطعن في التصرف كان عليهم أن يقيموا الدليل على ذلك بجميع الطرق لان تغيير التاريخ حينئذ يكون غشا وتحايلا على القانون والغش والتحايل يعتبر واقعة مادية يجوز إثباتها بجميع الطرق )) 0 انظر نقض مدني مصري رقم (83) في 26/فبراير/1953 , مجموعة أحكام النقض المصرية , السنة الرابعة , ص548 0

[308]) إن المادة (916/3) من التقنين المدني المصري هي مطابقة لنص المادة (1128/1) من التقنين المدني الأردني وأيضا مطابقة لنص المادة (1109/1) من التقنين المدني العراقي

[309]) الدكتور عبد الودود يحيى , الموجز في النظرية العامة للالتزامات , القسم الأول , دار النهضة العربية ,1985 , ص154 , الدكتور محمود جمال الدين زكي , الوجيز في النظرية العامة للالتزامات , ط3 , مطبوعات جامعة القاهرة , مصر , 1978 , ص257-258 , أن نص المادة ( 916) مدني مصري هو الحكم الواجب التطبيق مع اختلافنا لوجهة نظر المشرع المصري 0

[310]) جاك غستان , المطول في القانون المدني (مفاعيل العقد أو أثاره) ترجمة منصور القاضي , ط1 , المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع , بيروت , 2000 , بند (332) , ص443 0

[311]) قرار محكمة النقض الفرنسية في 18/كانون الثاني /1989 0 انظر جاك غستان , المطول في القانون المدني (مفاعيل العقد وأثاره ) , المرجع السابق , بند(354) , ص466 0

[312]) المادة (43) من قانون الإرث لغير المحمديين اللبناني الصادر في 23/حزيران/1959

[313]) قرار محكمة بداية جبل لبنان الصادر بالعدد (286) في 24/6/1948 , انظر صادر بين التشريع والاجتهاد , شرح على النصوص , بدون ذكر اسم المؤلف , قوانين الإرث , المنشورات الحقوقية الصادرة في سنة 1997 , ص158 , كما حكمت محكمة بداية بيروت بالعدد (38) في 17/ 5 /1952 , بان : (( سند الدين الموقع من الزوج لزوجته بمرض الموت وصحة العقل , دون أن تكون في الحقيقة دائنة لزوجها تعتبر الهبة بمثابة الوصية تصح إذا وضعت بشكل عقد وكان شكل ذلك العقد صحيحا )) 0 صادر بين التشريع والاجتهاد , المرجع السابق , ص159 0

[314]) تصح الوصية عند الدروز بجميع التركة أو بعضها , كما تصح لوارث ولغير وارث أو الاثنين معا 0 انظر الدكتور أمين محمد طليح , اصل الموحدين الدروز وأصولهم , ط1, دار الأندلس للطبع والنشر ومكتبة البستاني , بيروت , 1961 , ص148 , ويقول المحامي الدكتور صبحي محمصا ني : (( وكذلك تجب ملاحظة أن الطوائف المحمدية التي لا تتبع المذهب الحنفي كالدروز والشيعة في لبنان , يخضعون أيضا لأحكامهم الخاصة المتعلقة بالوصية , ويخضعون لها بخصوص تصرفات المريض بمرض الموت 0 فسنرى مثلا أن الدرزي يمكنه الايصاء لمن يشاء من دون قيد ولا شرط , فكذلك بالقياس تجوز تصرفاته جميعا في مرض الموت سواء أكانت تبرعية أم لم تكن 0 ولكن القاعدة التي تقول أن لا وصية قبل وفاء الديون بقيت من دون تعليل , فعليه , لا تزال تصرفات المريض بمرض الموت التبرعية باطلة إذا كانت تركته مستغرقة بالديون , وذلك لجميع الطوائف المحمدية وغير المحمدية , وكذلك لا تزال ديون الصحة مقدمة على ديون المرض للجميع )) 0 ويقول أيضا : (( 0000 , فان قانون الوصية لغير المحمدين يكون ضمنا قد عدل أحكام تصرفات المريض الذي ينتمي إلى إحدى الطوائف غير المحمدية وبالتالي أصبحت عقود التبرع والإقرارات الصادرة من المريض صحيحة سواء أكانت لوارث أم لغير وارث , بشرط أن لا تزيد قيمتها على الحصة المحفوظة لبعض الورثة , وبشرط أن تدخل قيمتها إذا كانت لوارث في تقدير حصته المحفوظة )) 0 راجع بذلك المباديء الشرعية والقانونية في الحجر والنفقات والمواريث والوصية في المذهب الحنفي والتشريع اللبناني , ط2, دار العلم للملايين , بيروت , 1959 , ص127 0

[315]) تنص المادة (104) من قانون الإثبات العراقي على انه : (( للقاضي أن يستفيد من وسائل التقدم العلمي في استنباط القرائن القضائية )) 0

[316]) إن التشريعات العربية لم تذكر أي نص قانوني يحدد قوتها في الإثبات بالرغم من حداثة هذه التشريعات ومعاصرة بعضها لهذه الوسائل , كقانون الإثبات المصري رقم (25) لسنة 1968, والقانون المدني الأردني رقم (43) لسنة 1976 , وقانون الإثبات العراقي رقم (107) لسنة 1979 , وقانون الإثبات السوداني لسنة 1983 , وقانون أصول المحاكمات المدنية اللبناني لسنة 1983 والنافذ ابتداء من أول كانون الثاني 1985 , والقانون المدني لجمهورية اليمن الصادر عام 1992 0 ما عدا قانون البينات الأردني الذي نص في م (13/2و3) منه على انه : (( 2- وتكون للبرقيات هذه القوة أيضا إذا كان أصلها المودع في دائرة البريد موقعا عليه من مرسلها 0 3- ا- وتكون لرسائل الفاكس والتلكس والبريد الالكتروني قوة الإسناد العادية في الإثبات ما لم يثبت من نسب إليه إرسالها انه لم يقم بذلك أو لم يكلف احد بإرسالها , ب- وتكون رسائل التلكس بالرقم السري المتفق عليه بين المرسل والمرسل إليه حجة على كل منهما , ج- وتكون لمخرجات الحاسوب المصدقة أو الموقعة قوة الإسناد العادية من حيث الإثبات ما لم يثبت من نسبت إليه انه لم يستخرجها أو لم يكلف أحدا باستخراجها )) 0

[317]) الدكتور عباس العبودي , شرح أحكام قانون الإثبات المدني , ط1 , مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع , عمان – الأردن , 1999 م , ص342 0

[318]) تنص المادة (1/1 و2) من التقنين المدني العراقي : (( 1- تسري النصوص التشريعية على جميع المسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفظها او في فحواها, 2- فاذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه حكمت المحكمة بمقتضى العرف فاذا لم يوجد فبمقتضى مباديء الشريعة الاسلامية الاكثر ملاءمة لنصوص هذا القانون دون التقيد بمذهب معين فاذا لم يوجد فبمقتضى قواعد العدالة )). وبالمقابل نجد المادة (2/1و2و3) من التقنين المدني الاردني الذي جعل الفقه والشريعة الاسلامية بالدرجة الثانية بعد القانون على عكس التقنين العراقي الذي جعل الشريعة الاسلامية الدرجة الثالثة بعد القانون والعرف حيث تنص:(( 1- تسري نصوص هذا القانون على المسائل التي تتناولها هذه النصوص بالفاظها ومعانيها ولا مساغ للاجتهاد في مورد النص, 2- فاذا لم تجد المحكمة نصاً في هذا القانون حكمت باحكام الفقه الاسلامي الاكثر موافقة لنصوص هذا القانون, فان لم توجد فبمقتضى مباديء الشريعة الاسلامية, 3- فان لم توجد حكمت بمقتضى العرف.....)) .

[319]) محمد زيد الابياني, المرجع السابق, ص316, كما انتقد المحامي مصطفى محمد جميل التلعفري, تعريف المشرع العراقي للوصية في المادة (64) من قانون الاحوال الشخصية العراقي, بقوله : (( بانها تصرف في التركة مضاف إلى ما بعد الموت مقتضاه التمليك بلا عوض )). فيقول : (( ومما يؤخذ على هذا التعريف بان المال لا يصبح تركة الا بعد موت مالكه فكيف يتصرف انسان بتركته وهو لا يزال حياً وكان الاوفق ان يرد التعريف بالصيغة التالية : (( تصرف في المال مضاف إلى ما بعد الموت ....)). وبذلك قال القانون المدني العراقي ( يكسب الموصى له بطريق الوصية المال الموصى به ولم يقل التركة الموصى بها ). انظر مؤلفة : احكام الوصية والايصاء في الشريعة الاسلامية والقوانين العراقية, مطابع جامعة الموصل , 1986,ص5

[320]) محمد كامل مرسي, المرجع السابق, ص257-258

[321]) وهي مطابقة النص المادة (1128/1) من التقنين المدني الاردني ونص المادة (916/1) من التقنين المدني المصري.

1) التصرف :- هو التقلب في الأمور وتحويلها من وجه إلى آخر ومن حال إلى حال. راجع بذلك الدكتور إسامة نهاد رفعت و الدكتور عبد اللطيف هميم و الدكتور عبد القادر العاني و الدكتور ضاري خليل محمود والدكتور جابر مهنا شبل , نقل الأعضاء البشرية بين الطب والشريعة والقانون, سلسلة المائدة الحرة , بيت الحكمة, بغداد, 2000, ص17

2) الدكتور حسن على الذنون, النظرية العامة للالتزامات, مطبعة دار الحرية, بغداد, 1976, ص25 و لكن الدكتور مصطفى الزلمي يقول بان التصرفات هي : (( كل ما يصدر عن الإنسان من قول أو فعل بإرادة حرة مدركة بحيث يرتب عليه الشرع الأثر سواء أكان مشروعاً أم لا , قوليا ام فعلياً. فالقول المشروع كالعقود وغير المشروع كالقذف والغيبة والنميمة. والفعل المشروع كانقاذ الغريق وغير المشروع كالقتل بدون حق )). راجع بذلك أصول الفقه الإسلامي في نسيجه الجديد, ط5, شركة الخنساء للطباعة المحدودة, بغداد, 1999, ص246, وفي ص247: (( ومنشأ خلط القانونيين هو خطؤهم في تعريف التصرف حيث عرفوه بأنه اتجاه الإرادة نحو إحداث اثر يعتد به القانون وهذا التعريف غير صحيح من أوجه متعددة منها : 1- التصرف ليس اتجاه الإرادة وإنما هو نتيجة لهذا الاتجاه, 2- التصرف ليس ناشئاً عن الإرادة المتجهة إلى إحداث اثر وإنما هو من صنع القدرة التابعة للإرادة التابعة للإدراك فكلما يصدر عن الإنسان بإرادة حرة مدركة يتعلق به الإدراك اولاً ثم الإرادة ثانيا ثم القدرة. فالقدرة هي التي تنشأ التصرف, 3- أن اثر التصرف ليس مصدره التصرف و لا الإرادة لأن التصرف كالعقد ( مثلا) سبب للأثر ومصدره هو الشرع في الآثار الشرعية والقانون في الآثار القانونية )). نفس المرجع أعلاه.

3) انظر المادة (1109/1) من التقنين المدني العراقي, وهي مطابقة لنص المادة (1128/1) من التقنين المدني الأردني

1) ان الوصايا جمع وصية و ( اوصى ) له بشيء واوصى اليه جعله ( وصية ) والاسم ( الوصاية ) بفتح الواو وكسرها و ( اوصاه) و (وصاه توصية ) بمعنى التوصية والاسم ( الوصاة ) و ( تواصى ) القوم اوصى بعضهم بعضاً وفي الحديث ( استوصوا ) بالنساء خيراً فأنهن عندكم عوان . انظر في ذلك مختار الصحاح , للشيخ الامام محمد بن ابي بكر عبد القادر الرازي , الهبة المصرية للكتاب , ص 726 .

2) المادة (64) من قانون الاحوال الشخصية العراقي رقم (188) لسنة 1959 المعدل , وهي مطابقة للمادة (1125/1) من التقنين المدني الاردني .

3) الدكتور محمد كامل مرسي , بحوث في الوصية , مجلة القانون والاقتصاد للبحث في الشؤون القانونية والاقتصادية من الوجهة المصرية , العدد الثاني , السنة الثامنة , ذو الحجة 1365 هـ , 1938م , بند (3) , ص91

4) سورة البقرة , الاية (180) , والمراد بالخير المال

5) سورة المائدة , الاية (106)

6) متفق عليه , منهاج المسلم لابو بكر الجزائري , ط2 , مطبعة الانتصار , القاهرة , 1990 , ص 395

7) الدكتور محمد كامل مرسي , الوصية وتصرفات المريض مرض الموت , المرجع السابق , بند (32) , ص 59

8) المادة (86) من كتاب مرشد الحيران الى معرفة احوال الانسان , لمحمد قدري باشا , ط2, القاهرة ,1981 ص31

9) الشيخ احمد ابراهيم , الهبة والوصية وتصرفات المريض , مطبعة العلوم القاهرة ,1939, ص316

10) التنبيه في الفقه , للشيرازي طبع في لايدن مطبعة بريل,1879 , ص169

[322]) الشرح الكبير على المقنع لأبي الفرج عبد الرحمن بن ابي عمر محمد بن احمد بن قدامة المقدسي ,ج 6, مطبوع بها مش المغني لابن قدامة , المصدر السابق , ص 438

[323]) الروضة البهية شرح اللمعة الدمشقية للعاملي ج2 بيروت 1960, ص50

[324]) محمد جواد مغنية الفقه على المذاهب الاربعة , ط1 دار العلم للملايين , بيروت 1964, ص 470

[325]) المقصود بالوصية معنى الاقارير أي التصرفات التي فيها شبهة الوصية

5) كشف الاسرار على اصول فخر الاسلام , لعبد العزيز البخاري على اصول البرّدوي , ج4 مطبعة استنبول 1307هـ, ص1428-1430

6) المبسوط للسرخسي ج18 , دار المعرفة للطباعة والنشر , بدون سنة , بيروت ص31 والحديث اخرجه الدار قطني مرسلا عن جعفر بن محمد عن ابيه , واسنده ابو نعيم في تاريخ اصبهان , وفي سنديهما نوح بن دراج, وهو حديث ضعيف . وقد ذكر السرخسي ان زيادة ( ولا اقرار له بالدين ) غير مشهورة . وانظر سنن الترمذي, لمحمد بن عيسى الترمذي , ج4, دار احياء التراث العربي, بيروت, ص433, بدون تاريخ

7) الجامع الصغير للسيوطي رقم 9933 ورواه الدار قطني عن جابر قال حديث صحيح , ورواه ابن ماجه عن انس ( رضى الله عنه ) برقم (1758)

1) محمد زيد الابياني , المرجع السابق , ص277-278 , وقد قال استاذنا الدكتور جاسم العبودي – بحق- (( ان جذر الاختلاف يمتد اساساً الى ان الكتاب الكريم قد امر بالوصية للوالدين والاقربين – أي الوصية للوارث – وان السنة الشريفة فيما يروى من حديث آحاد قد نسخت منها, فلقد بينا ان متحصل مراجعة عموم كتب الفقه والتفسير والحديث ليستدل منه الى ان الحديث, وحديث الاحاد بوجه خاص لا يمكن ان يكون ناسخا للكتاب وذلك ؛ لان حديث الاحاد دليل ظني الثبوت, والقران قطعي الثبوت ولا يصح, من ثم نسخ ماهو قطعي بما هو ظني ....

وحيث ان المشرع العراقي قد اطلق الوصية للوارث فلقد راينا ان موقفه سيكون اكثر توفيقاً وتلبية لمتطلبات الواقع لو انه قيد هذا الجواز على اساس من الحاجة والمصلحة والانصاف, ولا يعد, من ثم خروجا على دواعي العدل والملاءمة, وفقا لكل المقاييس, ان يفرد بعض الورثة بالوصية بناء على حاجته التي يقررها ظرفه الشخصي او نظير اسهامه في تكوين التركة)). راجع بحثه الموسوم: اختلاف الفقهاء في الوصية للوارث (دراسة في الفقه الاسلامي مقرونة بأشارة الى ال قانون الوضعي), مجلة جامعة النهرين للعلوم الاسلامية, مجلة علمية نصف سنوية محكّمة, السنة التاسعة, العدد (10), 1422 هـ, 2001م, ص 143.

2) محمد جواد مغنية , المرجع السابق , ص 73

1) محمد عبد الرحيم الكشكي , التركة وما يتعلق بها من حقوق , مطبعة دار النذير, بغداد, بلا سنة طبع,

ص 166

2) سليم رستم الباز, المرجع السابق, ص889

3) المادة (37) من قانون الوصية المصرية رقم (71) لسنة 1946 تنص : ((تنفذ وصية من لا دين عليه ولا وارث له بكل ماله او بعضه من غير توقف على اجازة الخزانة العامة )).

4) تنص المادة (70) من قانون الاحوال الشخصية العراقي على انه:(( لا تجوز الوصية باكثر من الثلث الا باجازة الورثة وتعتبر الدولة وارثا لمن لا وارث له )).

5) تنص المادة (1108) مدني عراقي على انه : (( 1- يكسب الموصى له بطريق الوصية المال الموصى به . 2- وتجوز الوصية للوارث وغير الوارث في ثلث التركة و لا تنفذ فيما جاوز الثلث, الا بأجازة الورثة )).

6) محمد زيد الابياني, المرجع السابق, ص 277, وانظر مصطفى الزلمي, شرح قانون الاحوال الشخصية, الوصية والقسم الثاني, مطبعة وزارة التعليم العالي والبحث العلمي, بغداد, ص 263, وانظر الكشكي, المرجع السابق, ص 73

1) نيل الاوطار شرح منتقى الاخبار, لمحمد بن علي بن محمد الشوكاني, ج6, ط3, مطبعة الباب الحلبي, مصر 1961, ص360-370

2) يقول الدكتور احمد علي الخطيب : (( من هذا يتضح ان العبارة التي تجري على لسان بعض القانونيين وهي ( لا تركة الا بعد سداد الدين ) على انها نظرية او قاعدة شرعية في الفقه الا سلامي قول غير دقيق في اطلاقه وفهم خطأ لا يستقيم في عمومه على مذهب اكثر الفقهاء المسلمين, وذلك لاننا لو فسرنا هذه الجملة تفسيرا حرفيا كما يفهم بعض القانونيين بمعنى انه لا ملك للورثة الا بعد سداد الدين, نجدها تنطبق انطباقا حرفيا على التركة المستغرقة بالدين على نظرية الحنفية )). انظر مؤلفه؛ موجز احكام الميراث, ط2, مطبعة المعارف, بغداد, 1968, ص 29-30, نستنتج نحن من ذلك ان قاعدة ( لا تركة الا بعد سداد الديون ) تنطبق على التركة المستغرقة بالديون بحيث لا تنتقل التركة الى ذمة الوارث الا بعد سداد الديون أي ديون المورث بشرط الا يضر ذلك بالوارث فالتركة حسب هذه القاعدة تكون في ذمة المورث وليس الوارث ومن ثم تصبح التركة في ذمة الوارث في حال تسديد ديون المورث كافة.

3) الكشكي, المرجع السابق, ص88

4) المغنى, لابن قدامة, المصدر السابق, ص 137

5) الجامع الصغيرة للسيوطي , رقم (4308) , وقال رواه البهيقي عن سيدنا على ( رضي الله عنه ) وقال حديث صحيح .

1) محمد زيد الابياني, المرجع السابق, ص275 .

2) والتي نصت على انه : (( مرض الموت : هو المرض الذي يعجز فيه الانسان عن متابعة اعمال المعتادة ويغلب فيه الهلاك ويموت على تلك الحال قبل مرور سنة فان امتد مرضه وهو على حاله واحدة دون ازدياد سنة او اكثر تكون تصرفاته كتصرفات الصحيح )), و لا يوجد نص مقابل في التقنينات العربية وانما اقتصرت في تقنيناتها على بيان القواعد العامة التي تحكم تصرفات المريض مرض الموت بوجه عام .

3) الدكتور محمد وحيد الدين سوار, الحقوق العينية الاصلية, ج2, ط1, مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع, عمان – الاردن, 1999, ص 77 .

4) والتي نصت على انه : (( ان كل عمل قانوني يصدر من شخص في مرض الموت ويكون مقصوداً به التبرع, يعد تصرفا مضافا الى ما بعد الموت, وتسري عليه احكام الوصية أياً كانت التسمية التي تعطي له )) . وهي مطابقة لنص المادة (1109 /1) من التقنين المدني العراقي والمواد (915 , 916 , 917) من التقنين المدني المصري .

5) المادة (1128 / 2) من التقنين المدني الاردني, وهذه المادة تقارب (المادة 776 / 2 , المادة 877 / 2) مدني جزائري وتقابل المادة (942) مدني كويتي, والمادة (916) مدني مصري.

1) نص قانون البينات الاردني ( المادة 12 / 1) على ان : (( السند العادي لا يكون حجة على الغير في تاريخه الا منذ ان يكون له تاريخ ثابت )).

2) كما يوجد نظير لهذا الحكم في التقنين التجاري العراقي اذ يفترض في تاريخ قبول السفتجة ( او الورقة التجارية بشكل عام ) الصحة , (( غير ان من يدعي العكس عليه ان يثبت ذلك فيستطيع الضامنون الذين رجع عليهم الحامل ان يثبتوا بان تاريخ القبول كان سابقا لوقوعه فعلا وان القبول حصل بعد فوات المدة القانونية وهي سنة من تاريخ الانشاء بالنسبة للسقتجة المستحقة الوفاء بعد مدة من الاطلاع او بعد الفترة المحددة لتقويم السفتجة للقبول بالنسبة للسفتجة التي وضع فيها هذا الشرط ويقع عبء اثبات عدم صحة التاريخ على من يدعيه فاذا اثبت ذلك خسر الحامل دعواه في مواجهة الضامنين عدا القابل )) . انظر الدكتور علي سلمان العبيدي , الاوراق التجاري من القانون العراقي, ط 1, مطبعة دار السلام , بغداد , 1973 , بند (329), ص342, ووجه الشبه في كلا الحالتين كما يراه الدكتور سليمان مرقس والدكتورعلي سلمان العبيدي بان التاريخ المثبت في سند التصرف الذي ابرمه مريض مرض الموت او التاريخ الذي وضعه للمسحوب عليه في الورقة التجارية يعد في كلتيهما صحيحا ومن يدعي خلاف ذلك عليه عبء الاثبات.

3) لان المادة916/2) مدني مصري تنص على انه : (( ... ولا يحتج على الورثة بتاريخ السند اذا لم يكن هذا التاريخ ثابتا )). ان الوارث والدائن يعدون من الغير تجاه تاريخ المتوفى أما الوارث فهو من الغير لان صفته قد قبلها المشرع المصري من امتداده عن المتوفى (مورثه) واما الدائن فهو منذ الابتداء كان اجنبياً عن مكنة نقل الحق لكنه ليس اجنبياً عن اثار هذا التصرف ومع ذلك اقتضت المصلحة هنا ان يكون مثل هذا الوارث اجنبياً في هذا التصرف المطعون منه بقصد الوصول إلى استيفاء دينهُ. ونحن نتفق مع الدكتورسليمان مرقس ولكن المادة(916) مدني مصري واجبة التطبيق.

4) الدكتور محمد وحيد الدين سوار, الحقوق العينية الاصلية, المرجع السابق , ص78

5) المقصود بالتاريخ العرفي هو التاريخ غير الثابت

6) الدكتور محمد وحيد الدين سوار , المرجع السابق, ص 78, الدكتورالسنهوري الوسيط, ج 2, المرجع السابق, ص 209 -212, الدكتورعلي هادي العبيدي, الحقوق العينية , ط 1, مكتبة دار الثقافة للنشر والنوزيع, عمان – الاردن, 2000, ص 140

7) هنالك خلط بين (( غير الاجنبي عن نقل الحق )) و (( غير الاجنبي عن اثُر العقد )), فعندما نقول ان الدائن اجنبي فنقصد بذلك انه اجنبي (عن نقل الحق) والا فانه ليس باجنبي تماما عن اثر العقد . للتفاصيل في مدلول الغير انظر استاذنا الدكتور جاسم العبودي , الموقف القانوني من قاعدة عدم جواز انتفاع الغير بالعقد,مطبعة غرناطة , بغداد , 1997 ,ص14-20 , وكذلك اطروحة الدكتور صبري حمد خاطر , الغير عن العقد ( دراسة مقارنة في القانونين الفرنسي والعراقي ) , رسالة دكتوراه , جامعة بغداد , كلية القانون , 1992 , ص38 و ص 42.

1) الدكتور محمد وحيد الدين سوار , المرجع السابق , ص 78 , الدكتور السنهوري , الوسيط , ج 2, المرجع السابق, بند (119) , ص 209-212

2) حيث تنص المادة (1128 / 3) على انه (( فأذا اثبت الورثة ان التصرف صدر من مورثهم في مرض الموت عُّد التصرف صادرا على سبيل التبرع , مالم يثبت من صدرله التصرف غير ذلك , او وجدت احكام خاصة تخالفة )).

3) انظر ص68 من هذه الرسالة

4) المادة (37) من قانون الوصية المصري رقم المادة (71) لسنة 1946

5) حيث جاء في المادة (1108 /2) مدني عراقي : (( وتجوز الوصية للوارث وغير الوارث في ثلث التركة ولا تنفذ فيما جاوز الثلث الا باجازة الورثة )). كما وجاء في المادة (37) من قانون الوصية المصري (( تصح الوصية بالثلث للوارث وغيره , وتنفذ من غير اجاوة الورثة , وتصح بما زاد الثلث ولا تنفذ الا اذا اجازها الورثة وكانوا من اهل التبرع عالمين بما يجيزونه سواء اكانت الاجازة في حياة الموصي او بعد وفاته )).

1) عبد الرزاق السنهوري , الوسيط , ج4 , المرجع السابق , بند(183) , هامش (1) , ص 328 . حيث في المادة (38) من قانون الوصية المصري : (( تصح وصية المدين المستغرق ماله بالدين و لا تنفذ الا ببراءة ذمته منه , فأن برئت ذمته من بعضه او كان الدين غير مستغرق , نفذت الوصية من الباقي بعد وفاء الدين )). وهذا النص يتطابق مع نص المادة (238 /3) من قانون الاحوال الشخصية السوري

2) انظر المواد ( 915, 916 ,917, 477, 478) من التقنين المدني المصري رقم (131) لسنة 1948

3) الدكتور سيد عبد الله علي حسين , المقارنات التشريعية بين القوانين الوضعية المدنية والتشريع الاسلامي , ج 4 , ط 1 , مطبعة عيسى الباب الحلبي وشركائه , القاهرة 1949 , ص166

4) تنص المادة ( 903) مدني فرنسي : (( لا يجوز التبرع و لا الايصاء بأزيد من نصف المال اذا ترك المورث وارثا واحدا ولا بأزيد من ثلثه اذا ترك اثنين و لا بأزيد من ربعه اذا ترك ثلاثة فأكثر )) مأخوذ من شبكة المعلومات الدولية ( الانترنيت ) عبر الموقع : www .Dalloz.org<http://www.dalloz.org/>

5) ويقصد به : (( هو قسم من الاملاك لا يجوز للشخص المالك التصرف فيه لا بالهبة و لا بالوصية اضرارا باصوله او فروعه )) . راجع في ذلك الدكتور سيد عبد الله علي حسين , المرجع السابق بند (47) ص 201

6) أما الجزء المحفوظ او الذي لا يجوز للمالك التصرف فيه في التشريع الاسلامي هو الثلثان في الوصية وفي الهبة : (( 1- اذا كان الواهب مريضاً. 2- او زوجة حاملا ستة اشهر فأكثر . 3- أو محبوساً للقتل ثبت عليه بالبينة او بالاقرار . 4- او حاضرا صف القتال ويشترط في المرض كثرة الموت منه بحكم الطب ولو لم يغلب 5- او زوجة حرة رشيدة لزوجها في تبرع للغير زاد على الثلث )) . الدكتور زيدعبد الله علي حسين , المرجع السابق , بند(48) , ص 209

7) الدكتورعبد الرزاق السنهوري , الوسيط في شرح القانون المدني , ج 5 , العقود والتي تقع على الملكية , المجلد الثاني , ( الهبة والشركة والقرض والدخل الدائم والصلح ) , دار النهضة العربية ,1962 , القاهرة , بند (7) ص 21

1) المرجع السابق , بند 7 , ص 22

2) اما في الشريعة الاسلامية , فلا تتصل الهبة بالميراث الا اذا كانت صادرة في مرض الموت وعند ذلك يكون لها حكم الوصية و لاتجوز الا في الثلث وليس هذا خاصا بالهبة وحدها بل كل تصرف يصدر في مرض الموت على سبيل التبرع ويكون له حكم الوصية . راجع في ذلك الدكتور السنهوري , الوسيط , ج 5 , المرجع السابق , بند (7) , ص 22

3) ويبيح التقنين المدني الفرنسي ضروباً تقترب من الهبة لما بعد الموت , اهمها هي هبة الاموال المستقبلة التي يتضمنها الانفاق المالي في الزواج ( contrat de marriage ) والهبة ما بين الزوجين , ونجد ذلك واضحا من نص المادة (961) من التقنين المدني الفرنسي (( يقع فسخ الهبة حتى لو كان للواهب او للواهبة وقت الهبة جنين لم يولد )).

Art:961:((cette révocation aura lieu, encore que lénfant du donateur ou de la donation fút concu au temps de la donation ))

- نقلا عن السنهوري , الوسيط , المرجع السابق , بند (2) , ص6 , هامش (2)

4) الدكتور الرفاعي, مجلة القانون والاقتصاد, مجلد (2), نقلا عن الشيخ احمد ابراهيم, التركة والحقوق المتعلقة بها, مجلة القانون والاقتصاد, بسنة 1932, ص881

5) حيث تنص المادة (909) مدني فرنسي على انه : (( الاطباء والجراحون ورجال الصحة والصيادلة اذا عالجوا شخصا مدة مرضه الذي مات منه ليس لهم ان يستفيدوا من التصرفات بين الاحياء او بالوصية التي يعملها لمصلحتهم خلال هذا المرض ))

Art – 909 – les docteurs en madecine ou en chirurgie les officiers de sonte et les phormaaciens qui aurront traite une personne pendent la maladle don't elle meurt, ne pournont profiter des despositions cnter rifs ou testamentaires qu'lle aurait faites en leur favear pendant le courrs de cette maladie .

* Series classeur civil – art (909) c.civil (1981 ) انظر

وايضا منشور عبر شبكة المعلومات الدولية ( الانترنيت ) عبر الموقعwww.dalloz.org

6) من اجل معالجة شاملة لموضوع العطايا والوصايا للمريض مرض الموت في القانون الفرنسي يمكن الرجوع إلى مجموعة كلاسير, قسم القانون المدني, 1981, المادة (909) مدني فرنسي

Series classeur civil, Op. cit,art (909), P.8

[372]) O.K . metcaife , general principles of english Law , second edition , the Donmington press , the Gregg pupblishing - CO., LTD., without year of printing , P.178

2) O.K metcaife , op.cit , P. 178

3) تنص المادة (903) من التقنين المدني الفرنسي : (( لا يجوز التبرع ولا الايصاء بأزيد من نصف المال اذا ترك المورث وارثا واحدا ولا بازيد من ثلثه اذا ترك اثنين ولا بازيد من ربعه اذا ترك ثلاثة فاكثر )) . ماخوذ من شبكة المعلومات الدولية ( الانترنيت ) عبر الموقع التالي: www.Dalloz.org<http://www.dalloz.org/>

4) الاستاذان الدكتور حسن الهدواي والدكتور غالب علي الداوودي, القانون الدولي الخاص, القسم الثاني, تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي وتنفيذ الاحكام الاجنبية, ط1, مطبعة وزارة التعليم العالي والبحث العلمي, 1988م, ص51

1) ويقول الدكتور السنهوري في البند(173) , ص325؛ (( اما الغلط في الباعث , وهو الذي لا يؤثر في صحة العقد طبقا للنظرية التقليدية, فمثله ان يبيع شخص عينا وهو مريض ويعتقد انه في مرض الموت , ثم يشفى من المرض, فهو لا يستطيع ان يطعن في البيع بدعوى انه صدر منه وهو في مرض الموت لان هذا الطعن لا يقبل الا من الورثة وبشرط ان ينتهي المرض بالموت ولا يستطيع ان يطعن في البيع بالغلط في الباعث ولو ان الدافع إلى التعاقد هو اعتقاده وقت البيع انه يموت فاذا تركنا النظرية التقليدية إلى النظرية الحديثة وطبقنا معيار الغلط الجوهري كان الغلط في الباعث في هذا المثل غلطا جوهريا يجيز للبائع ان يطلب ابطال البيع )). ويضيف ايضا : (( واذا كان الغلط في الباعث, كما اذا باع مريض شيئا وهو يعتقد انه في مرض الموت ثم شفى , كان للبائع في هذه الحالة ان يطلب ابطال البيع للغلط اذا هو اثبت ان المشتري كان يعتقد هو ايضا ان البائع في مرض الموت , او ان المشتري يعلم او يسهل عليه ان يعلم ان البائع كان يعتقد انه في مرض الموت وان هذا الاعتقاد هو الذي دفع المريض إلى البيع, وقد تقوم تفاهة الثمن مع خطورة المرض قرينة على ذلك )). انظر مؤلفه الوسيط في شرح القانون المدني, ج1, (نظرية الالتزام) , بوجه عام, ط2, القاهرة, دار النهضة العربية, 1964بند (177), ص340

2) هذه واقعة طبيعية وتلك واقعة قانونية كالاعدام ففي الواقعة الطبيعة لا يجوز للمتصرف ان يبطل تصرفه في حين ان الواقعة القانونية يجوز للمتصرف ان يبطل تصرفه وهذا ما سيجيء ذكره بالتفصيل في مبحث لاحق من الرسالة

3) تنص المادة (24) من التقنين المدني العراقي على انه : (( المسائل الخاصة بالملكية والحيازة والحقوق العينية الاخرى , وبنوع خاص طرق انتقال هذه الحقوق بالعقد والميراث والوصية وغيرها يسري عليها قانون الموقع فيما يختص بالعقار. ويسري بالنسبة للمنقول قانون الدولة التي يوجد فيها هذا المنقول وقت وقوع الامر الذي ترتب عليه كسب الحق او فقده))

4) الدكتور هشام علي صادق, تنازع القوانين (دراسة مقارنة في المباديء العامة والحلول الوضعية المقررة في التشريع المصري ) , ط3, منشأه المعارف , الاسكندرية , 1974, بند(209) , ص796

1) تنص المادة (17/1و2) من التقنين المدني العراقي على انه : (( 1- القانون العراقي هو المرجع في تكييف العلاقات عندما يطلب تحديد نوع هذه العلاقات في قضية تتنازع فيها القوانيين لمعرفة القانون الواجب تطبيقه من بينها, 2- ومع ذلك فان القانون الذي يحدد اما اذا كان الشيء عقارا او منقولا هو قانون الدولة التي يوجد فيها هذا الشيء )).

2) وهذا بعكس عقود التبرع لا يحصل العاقد فيها على مقابل لما يعطيه

3) سليم رستم الباز , المرجع السابق , ص223 , وانظر في اراء الفقهاء المسلمين وحججهم في هذا الموضوع , المغنى : لابن قدامة , المصدر السابق , ص209

1) كشف الاسرار على اصول فخر الاسلام , لعلي بن محمد البزدوي و لعبد العزيز البخاري , ج 4, طبعة اسطنبول , 1307 هـ , ص1429 , وانظر المادة ( 394 ) من مجلة الاحكام العدلية حيث جاء فيها : (( اذا باع المريض في مرض موته شيئاً لاجنبي بثمن المثل صح بيعه ....)).

2) الام , للشافعي , المصدر السابق , ج 4 , ص30 , حيث يقول : (( وما كان من عطايا المريض على عوض أخذه مما ياخذ الناس من الاموال في الدنيا فأخذ به عوضاً يتغابن الناس بمثله ثم مات فهو جائز من رأس المال )).

3) شرح الخرشي على مختصر خليل , لابي عبدالله محمد الخرشي ومعه حاشية الشيخ على العدوي الصعيدي عليه , ج 5 , ط2 , المطبعة الاميرية , بولان – القاهرة , 1317 هـ , ص 305, حيث يقول : (( ان صاحب المرض المخوف يحجر عليه في غير مؤنته وفي غير ما يتداوى به لضرورة قوام بدنه وفي غير المعاوضة الماليه كالبيع ونحوه مما فيه تنمية لماله اذا كان ذلك بغير محاباة )).

4) وجاء في المغنى , لابن قدامة , ج5 , المصدر السابق , ص472 (( وبيع المريض كبيع الصحيح في الصحة وثبوت الشفعة وسائر الاحكام اذا باع بثمن المثل سواء اكان لوارث او غير وارث )).

5) وجاء في البحر الزخار , الجا مع لعلماء الامصار , لاحمد بن يحيى بن المرتضى , المصدر السابق ,ج 5 , ص 319 (( وللمريض المعاوضة لا بغبن فاحش فيكون قدر الغبن من الثلث )).

6) وجاء في الروضة البهية شرح اللمعة الدمشقية : المصدر السابق , ج 1 , ص 361 : (( والمريض ممنوع مما زاد على الثلث اذا تبرع به , اما لو عاوض عليه بثمن مثله نفذ )).

7) المحلى , لابن حزم الظاهري , ج 8, المصدر السابق , 297

8) محمد قدري باشا , مرشد الحيران الى معرفة احوال الانسان , ط 1 , الدار العربية للتوزيع والنشر , عمان - الاردن , 1987 , ص 95

9) شرح الاحكام الشرعية , للابياني , ج2 , المصدر السابق , ص324

1) وقد جاء في المادة (394) من مجلة الاحكام العدلية : (( اذا باع المريض في مرض موته شيئاً لا جنبي بثمن المثل , صح بيعه وان باعه بدون ثمن المثل وسلم المبيع كان بيع محاباة يعتبر من ثلث ماله , فان كان الثلث وافيا بها صح , وان كان الثلث لا يفي بها لزم المشتري اكمال ما نقص من ثمن المثل , فان اكمل لزم البيع , والا كان للورثة فسخه ))

2) كشف الاسرار , المصدر السابق , ج 4 , ص 1430

3) الغبن الفاحش – كما عرفته المادة (438) من مرشد الحيران : (( هو ما لا يدخل تحت تقويم المقومين )) .

4) محمد قدري باشا , مرشد الحيران الى معرفة احوال الانسان , المرجع السابق , ص96

5) الام , للشافعي , ج 4 , المصدر السابق , ص 30 وما بعدها .

6) شرح الخرشي على مختصر خليل , للخرشي , المصدر السابق , ص305

7) قال الباجي في شرح الموطا : (( وانما ينظر الى قيمة المبيع وقت البيع لاوقت موت البائع , قاله أصبغ سواء كان البيع من وارث او غيره )) . انظر المنتقى شرح الوطأ لابي الوليد سليمان بن خلف بن سعد الباجي الاندلسي , مطبعة السعادة , قاهرة , 1332 هـ , ج 6 , ط 8 , ص158

8) المقصود بالاموال الربوية هي مال الربا

1) المغنى , لابن قدامة , المصدر السابق , ص 516

2) الانصاف , لعلاء الدين علي بن سليمان المرداوي الحنبلي ج 7 المطبعة الاميرية الازهر , بدون تاريخ , ص 174

3) الروضة البهية شرح اللمعة الدمشقية , للعاملي , المصدر السابق , ص361 , وهو قول الظاهرية , انظر المحلى , لابن حزم الظاهري , المصدر السابق , ص297

4) تذكرة الفقهاء , لجمال الدين الحسن بن يوسف بن على بن مطهر الحلي , ج 2 , مطبعة المرتضوية لاحياء الاثار الجعفرية , طبعة هجرية , بايران , 1968 , ص517

5) تذكرة الفقهاء , المصدر السابق , ص 539

1) ونقصد بذلك : (( حق الدائن المرتهن في المالية لافي العين المرهونة )) . راجع في ذلك الدكتور محمد طه بشير و الدكتور غني حسون طه , الحقوق العينية , ج2 , 1982 , ص354 , خصائص الرهن التاميني , خاصة رقم (6) .

2) شرح الاحكام الشرعية , للابياني , المصدر السابق , ص325 , وانظر ايضا العقود الدرية , لابن عابدين , المصدر السابق , وقد جاء في المادة (395) من مجله الاحكام العدليه بانه : (( اذا باع شخص في مرض موته ماله بأقل من ثمن المثل ثم مات مديناً وتركته مستغرقة كان لاصحاب الديون ان يكفلوا المشتري بابلاغ قيمة ما اشتراه الى ثمن المثل واكماله وادائه للتركة , فان لم يفعل , فسخوا البيع )) .

3) محمد قدري باشا , مرشد الحيران الى معرفة احوال الانسان , المرجع السابق , ص96

4) شرح الاحكام الشرعية , للابياني , المرجع السابق , ص325

1) شرح المجلة , للاتاسي , المرجع السابق , ص409 , التركة وما يتعلق بها من حقوق , لمحمد عبد الحيم الكشكي , المرجع السابق , ص 189

2) رد المحتار على الدر المختار , لابن عابدين , المصدر السابق , ج 4 , ص 193 , وانظر شرح الاحكام الشرعية , للابياني , المرجع السابق , ص323

3) انظر المبسوط , للسرخسي , ج 14 , المصدر السابق , ص 150 – 151

4) الدكتور حسن محمد بودي و حقوق الغير في العقود المالية ( في الفقه الإسلامي والقانون الوضعي ) , دار الجامعة الجديدة للنشر , الاسكندرية , 2004 , ص219

5) كشف الاسرار , المصدر السابق , ص1429 , وما بعدها , وجاء في المادة ( 358 ) من مرشد الحيران : (( بيع المريض في مرض موته لوارثه موقوف على اجازة بقية الورثة ولو كان بثمن المثل فأن اجازوه جاز وان لم يجيزوه بطل )) . والقول الثاني للحنفية هو القول الراجح وبه قال ابو الخطاب من الحنابلة : (( لا يصح بيع المريض لوارثه ولو كان بثمن المثل لانه خصه بعين من المال )) . انظر المرداوي في الانصاف , ج 7 , المصدر السابق , ص172

6) المهذب , للشيرازي , المصدرالسابق , ص 460

7) الام , للشافعي , المصدر السابق , ج7, ص97 , وانظر روضة الطالبين , ج6,ص112

8) المدونة , لمالك بن انس بن مالك الاصبحي , ج3 وج4 , دار الكتب العلمية , القاهرة , بدون تاريخ , ص222

1) المغنى , لابن قدامة , ج 5 , المصدر السابق , ص472

2) المغنى , لابن قدامة , ج 6, المصدر السابق , ص 421

3) تذكرة الفقهاء , المصدر السابق , ص517

4) اذ الايثار كما يكون بالمحاباة في المالية يكون بالمحاباة في العين , انظر شرح الاحكام الشرعية , للابياني , ج2 , المرجع السابق , ص322

5) كشف الاسرار : ج 4 , ص1429 , التركة وما يتعلق بها من الحقوق , للكشكي ص189

6) كشف الاسرار على اصول البزدوي, ج 4 , المصدر السابق , ص1432

7) الدكتور محمد كامل مرسي , تصرفات المريض , المرجع السابق , ص327

1) شرح الاحكام الشرعية , للابياني , ج2 , المرجع السابق , ص326

2) الفتاوى الهندية , ج6 , المصدر السابق , ص110

3) الدكتور ياسين صالح عبد الكريم, احكام تصرفات المريض مرض الموت في الفقه الاسلامي والقانون, بحث منشور في مجلة كلية النهرين للحقوق, مجلد (5), عدد (7), اذار, 2001, ص83

4) الدكتور جميل الشرقاوي , شرح العقود المدنية /البيع والمقايضة و دار النهضة العربية , القاهرة بدون تاريخ , ص32

5) حيث ان احكام هذه المواد المشار اليها اعلاه مستقاة من الفقه الحنفي الاسلامي وهي تقابل المواد (445 ,444 ) من مشروع التقنين الاردني النافذ .

6) ان نص هذه المادة مقتبس من المادة (393) من مجلة الاحكام العدلية التي تنص : (( اذا باع شخص في مرض موته شيئاً من ماله لاحد ورثته يعتبر ذلك موقوفاً على اجازة سائر الورثة , فان اجازوه بعد موت المريض ينفذ البيع وان لم يجيزوا لا ينفذ )) .

1) حيث تنص المادة (544/2) مدني اردني بانه : (( بيع المريض لاجنبي بثمن المثل او بغبن يسير نافذ لا يتوقف على اجازة الورثة )) . أما المادة ( 545 ) مدني أردني فتنص على : (( 1- بيع المريض من اجنبي بثمن يقل عن قيمة المبيع وقت الموت نافذ في حق الورثة اذا كانت زيادة قيمة المبيع على الثمن لا تتجاوز ثلث التركة داخلاً فيها البيع ذاته . 2 – اما اذا تجاوزت هذه الزيادة ثلث التركة فلا ينفذ البيع مالم يقره الورثة او يكمل المشتري ثلثي قيمة المبيع والا كان للورثة فسخ البيع )) .

2) تنص المادة (364) من مجلة الاحكام العدلية انه : (( اذا باع المريض في مرض موته شيئاً لاجنبي بثمن المثل صح بيعهُ ...)).

3) الدكتور آدم وهيب النداوي , شرح القانون المدني الاردني , العقود المسماة في القانون المدني الاردني / البيع والايجار , ط1 , مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع , عمان – الاردن , 1999 , ص88

4) قرار محكمة تمييز الحقوق الاردنية , رقم القرار 463/ 1986 , مجلة نقابة المحامين الاردنيين , عمان – الاردن , 1986 , ص1968

5) هنا في هذه الفقرة أخُذ المبيع من حيث مقدار حكم الوصية .

6) ينص الشق الآخر من المادة (394) من المجلة: (( ........وان باعه بدون ثمن المثل وسلم المبيع كان بيع محاباة يعتبر من ثلث ماله فان كان الثلث وافياً بها صح وان كان الثلث لا يفي بها لزم المشتري اكمال ما نقص من ثمن المثل واعطاءه للورثة فان اكمل لزم البيع والا كان للورثة فسخهُ)).

7) المادة ( 545) من التقنين المدني الاردني رقم (43) لسنة 1976.

8) يقصد بالتركة المستغرقة بالدين , التي تكون قيمة موجوداتها من مال منقول او غير منقول اقل من الديون التي تتحملها اما اذا تساوت الموجودات والديون فلا تكون تركة مستغرقة بالديون بل تكون تركة متعادلة . انظر الدكتور محمد يوسف الزعبي , العقود المسماة , المرجع السابق ص 515 , هامش (1).

9) المادة (546) من التقنين المدني الاردني , كما تنص المادة (395) من المجلة والتي هي المصدر التاريخي للمادة (546) من التقنين المدني الاردني على مايأتي: (( اذا باع شخص في مرض موته باقل من ثمن المثل ثم مات مديوناً وتركته مستغرقة كان لاصحاب الديون ان يكلفوا المشتري بابلاغ قيمة ما اشتراه الى ثمن =المثل واكماله وادائه للتركة فان لم يفعل فسخوا البيع )), كما وتنص المادة(394) من المجلة : ((اذا باع المريض في مرض موته شيئاً لاجنبي بثمن المثل صح بيعه ....)).

1) الدكتور آدم وهيب النداوي , شرح القانون المدني الاردني , العقود المسماة في القانون المدني الاردني البيع والايجار , المرجع السابق , ص89

2) مسند الامام أحمد , ج1, مؤسسة قرطبة, مصر, بدون تأريخ, بلا دولة طبع, ص313, وانظر سنن ابن ماجة, ج2, المصدر السابق, ص2362 - 2363

3) تنص المادة (547/1) من التقنين المدني الأردني على انه : (( لا يجوز فسخ بيع المريض اذا تصرف المشتري في البيع تصرفاً أكسب من كان حسن النية حقاً في العين المبيع لقاء عوض )) .

4) تنص المادة (547/2) من التقنين المدني الاردني : (( وفي هذه الحالة يجوز لدائني التركة المستغرقة بالديون الرجوع على المشتري من المريض بالفرق بين الثمن وقيمة المبيع وللورثة هذا الحق ان كان المشتري احدهم وان كان أجنبياً وجب عليه رد ما يكمل ثلثي قيمة المبيع للتركة )).

5) قرار محكمة تمييز الحقوق الاردنية , رقم 463/1986 , مجلة نقابة المحامين الاردنية , 1986 ص1968

6) قرار محكمة تمييز الحقوق الاردنية , رقم 771/1986 , , مجلة نقابة المحامين الاردنية , 1986, ص304 /اسم التشريع : قانون الاراضي العثماني

7) قرار محكمة تمييز الحقوق الاردنية , رقم 405/1984, , مجلة نقابة المحامين الاردنية ,1984 , ص1785

1) قرار محكمة تمييز الحقوق الاردنية, رقم 878/1999, مجلة نقابة المحامين الاردنية, 1999, ص3996

2) وعكس ذلك نص المادة (1213) من التقنين المدني العراقي الذي ينص : (( لا يجوز افراغ الاراضي الاميرية في مرض الموت , اذا كان دون بدل او ببدل فيه محاباة )). اما في مصر وليبيا فلا توجد قواعد بالاراضي الاميرية وذلك لان قانون الاراضي العثماني الصادر سنة 1858 لم يطبق في مصر وذلك بتمتعها بالحكم الذاتي تحت ادارة محمد علي باشا وبذلك لا تعرف مصر الاراضي الاميرية وآخر مرحلة توقف فيها القانون المصري عن الخضوع لقوانين الباب العالي ( قوانين الدولة العثمانية فيما يتعلق بالاراضي الخراجية في مصر) وهي تتشابه مع قواعد الاراضي الاميرية الا انها تلاشت ايضاً . انظر في ذلك الدكتور دعيبس المر , احكام الاارضي المتبعة في البلاد العربية المنفصلة عن السلطنة العثمانية , مطبعة بيت القدس , القدس - فلسطين , 1923 , ص117

3) قرار محكمة تمييز الحقوق الأردنية , رقم 460/1975, مجلة نقابة المحامين الاردنيين ,1975 , ص1472

4) قرار محكمة تمييز الحقوق الأردنية , رقم 227/1964, مجلة نقابة المحامين الاردنيين ,1964 , ص1098

1) دعيبس المر , المرجع السابق , ص117-118

2) دعيبس المر , المرجع السابق , ص154-155, حيث تنص المادة(16) من قانون التصرف بالاموال غير المنقوله ( العثماني ) على انه : (( يمكن تأمين الدين بالاراضي الأميرية والموقوفة والمسقفات والمستغلات الوقفية التي هي في تصرف شخص ما في حياته او بعد مماته بدون ان ينظر الى كونها محلولة انما في حال ان المديون من ارباب الزراعة لا يمكن ان تباع الاراضي الزائدة عن القدر الكافي لادارة بيت ذلك المديون , اما الااراضي التي هي القدر الكافي للمديون فلا تباع الااذا كانت مباعه وفاء او اعطيت تأمينات من اجل ذلك الدين او كان الدين ناشئاً عن بدل تلك الارض بعينها وهذا الحكم جار ايضاً في حق المساكن الكافية لاقامة المديون او عائلته من بعده )). وقد الغيت هذه المادة وحلت المادة (1381/4) من التقنين المدني العراقي التي تنص : (( ويلغى قانون الاراضي , وقانون التصرف في الاموال غير المنقولة , وقانون تقسيم الاموال غير المنقولة , وقانون الانتقال , وقانون وضع الاموال غير المنقولة توثيقاً للدين )).

3) ان عبارة الفراغ الواردة في المادة (120) من قانون الاراضي تعني التنازل عن حقوق التصرف اما مجانا او لقاء بدل بالمادة (36) من القانون المذكور . انظر في ذلك قرار لمحكمة تمييز الحقوق الاردنية , رقم 771/1986, مجلة نقابة المحامين الاردنين لسنة , 1986, ص304

4) عبد الرحمن خضر , شرح القانون المدني الحقوق الخاصة بالحقوق العينية المتفرعة عن حق الملكية ( وهي احكام الاراضي وحقوق التصرف والعقر والمنفعة والاستعمال والسكنى والمساطحة والارتفاق مع قوانين التسوية واللزمة والعقر والاملاك والاراضي الأميرية) , ط1, مطبعة العاني , بغداد , 1953, ص127

5) المحامي ابراهيم ناجي افندي , حقوق التصرف وشرح قانون الاراضي , ج2 , مطبعة دار السلام طبع على نفقة محمود حلمي صاحب المكتبة العصرية في بغداد , بغداد , 1923 , بند (129) , ص318 , كما وتنص المادة ( 1171) مدني عراقي على انه : (( يكون حق التصرف كسائر اموال المدين ضماناً عاماً =لدائنيه . فيجوز لهم حجزه واستيفاء حقوقهم من بدله ولو بعد موت المدين , سواء كان المدين لا يملك الا هذا الحق او كانت له اموال اخرى )).

1) تنص المادة (1213) من التقنين المدني العراقي: (( لا يجوز إفراغ الأراضي الاميرية في مرض الموت, إذا كان دون بدل أو بدل فيه محاباة )). ولا يوجد نص مقابل في تقنيات الدول العربية.

2) اذ تنص المادة (1109/1) من التقنين المدني العراقي: (( كل تصرف ناقل للملكية يصدر عن شخص في مرض الموت مقصود به التبرع والمحاباة يعتبر كله او بقدر ما فيه من محاباة تصرفاً مضافا إلى ما بعد الموت وتسري عليه احكام الوصية أياً كانت التسمية التي تعطى له )). وهي تطابق المادة (1128/1) من التقنين المدني الاردني والمادة (916/1) من التقنين المدني المصري

3) الدكتورحسن علي الذنون , شرح قانون المدني العراقي , العقود المسماة , مطبعة الرابطة , بغداد , 1946 ,ص383

4) تنص المادة( 1109/1) من التقنين المدني العراقي على انه : (( كل تصرف ناقل للملكية يصدر من شخص في مرض الموت , مقصود به التبرع او المحاباة , يعتبر كله او بقدر ما فيه من محاباة تصرفاً مضافاً الى ما بعد الموت . وتسري عليه احكام الوصية أيا كانت التسمية التي تعطى له )). ويتضح من هذا النص انه مخالف لرأي ابي حنيفة : (( بيع المريض مرض الموت لوارثه بثمن المثل لا يجوز )) انظر المبسوط , للسرخسي , ج14, المصدر السابق , ص150-151

1) قرار محكمة التمييز العراقية , رقم 132/م1/1999 في 3/2/1999 , غير منشور , نقلاً عن الاستاذ ناصر الجوري في بحثه الموسوم (( تصرفات المريض مرض الموت )) قدم للمعهد القضائي , بغداد ,1999,ص15

2) وذلك لان التركة : (( اذا كانت مستغرقة بالديون , فحق الدائنين فيها متعلق بماليتها وقيمتها وعلى هذا فكل تصرف من المريض لا يؤثر في هذه القيمة بالنقص فهو نافذ)). للتفاصيل راجع الدكتور ياسين صالح عبد الكريم , احكام تصرفات المريض مرض الموت في الفقه الاسلامي والقانون , مجلة كلية النهرين للحقوق , المجلد (5) , العدد (7) لسنة 2001 , جامعة النهرين , كلية النهرين للحقوق ,ص89

3) قرار محكمة التمييز العراقية , رقم 360/م1/1997 في 13/12/1998 , غير منشور , نقلاً عن الاستاذ خلف عباس الجبوري , مرض الموت واثره في تصرفات الانسان , المعهد القضائي , بغداد , 2000, ص21

4) ابراهيم المشاهدي , المختار في قضاء محكمة التمييز , ج6,مطبعة الزمان ,بغداد ,2001 قرار محكمة التمييز رقم 25/مدنية اولى /91 بتاريخ 21/8/1991

5) ابراهيم المشاهدي , المرجع السابق , قرار محكمة التمييزالعراقية , رقم 103/مدنية اولى /91 بتاريخ 18/9/1991

6) تنص المادة (130/2) من التقنين المدني العراقي : (( ويعتبر من النظام العام بوجه خاص الاحكام المتعلقة بالاحوال الشخصية كالاهلية والميراث والاحكام المتعلقة بالانتقال والاجراءات اللازمة للتصرف في الوقف وفي العقار والتصرف في مال المحجور ومال الوقف ومال الدولة وقوانين التسعير الجبري وسائر القوانين التي تصدر لحاجة المستهلكين في الظروف الاستثنائية )). ولا يوجد نص مقابل في تقنينات الدول العربية .

7) انظر حول الحصة التموينية : المحامي صباح سلمان المفتي , مجموعة الاحكام العدلية قضاء محكمة التمييز ( قسم الاحوال الشخصية ) , المكتبة القانونية , 2005, ص80-81

1) انظر حول الحصة التموينية : المحامي هادي عزيز علي , المباديء القانونية في قضاء محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية ( قانون التنفيذ ) , مطبعة الزمان , بغداد ,1999,ص124 , رقم القرار 21111 /تنفيذ /1999 في 27/12/1996.

2) تنص المادة (916) من التقنين المدني المصري : (( 1- كل عمل قانوني يصدر من شخص في مرض الموت ويكون مقصوداً به التبرع , يعتبر مضافاً الى ما بعد الموت وتسري عليه احكام الوصية أياً كانت التسمية التي تعطي لهذا التصرف . 2- وعلى ورثة من تصرف ان يثبتوا ان العمل القانوني قد صدر من مورثهم وهو في مرض الموت , ولهم اثبات ذلك بجميع الطرق ولا يحتج على الورثة بتاريخ السند اذا لم يكن هذا التاريخ ثابتاً . 3- واذا أثبت الورثة ان التصرف صدر من مورثهم في مرض الموت اعتبر التصرف صادراً على سبيل التبرع مالم يثبت من صدر له التصرف عكس ذلك , كل هذا مالم توجد احكام خاصة تخالفهُ)). وهذه المادة تطابق الماد ة(1128) مدني أردني و المادة(1109) مدني عراقي و المادة(877) مدني سوري و المادة(920) مدني ليبي .

3) الدكتور حسن محمد بودي , حقوق الغير في العقود المالية ( في الفقه الاسلامي والقانون الوضعي ) , المرجع السابق , ص222

4) سيد عبدالله علي حسين , المقارنات التشريعية بين القوانين الوضعية المدنية والتشريع الاسلامي , ج4, المرجع السابق , بند (48), ص209

5) السنهوري , الوسيط , ج4, المرجع السابق, بند(184) , ص330

6) السنهوري , المرجع السابق , ص332,بند(185)

7) المرجع السابق ,ص330,بند(185)

8) تنص المادة(477) من التقنين المدني المصري على انه: ((1- اذا باع المريض مرض الموت لوارث اولغير وارث بثمن يقل عن قيمة المبيع وقت الموت , فان البيع يسري في حق الورثة اذا كانت زيادة قيمة المبيع على الثمن لا تتجاوز ثلث التركة داخلاً فيها المبيع ذاته. 2- أما اذا كانت هذه الزيادة تجاوز ثلث التركة

= فأن البيع فيما يجاوز الثلث لا يسري في حق الورثة الا اذا أقروه او رد المشتري للتركة ما يفي بتكملة الثلثين. 3- ويسري على بيع المريض مرض الموت احكام المادة(916) مدني مصري )). وتنص المادة(478) منه على مايأتي : (( لا تسري احكام المادة السابقة اضراراً بالغير حسن النية اذا كان هذا الغير قد كسب بعوض حقاً عينيا على العين المبيعة)). وعليه فأن احكام المواد (916 و 477 و478) من التقنين المدني المصري قد جاءت مطابقة للتقنين المدني الاردني في المواد (544 و 545 و546 و547) منه وايضاً مطابقة للتقنين المدني العراقي في المادة(1109) منه وايضاً مطابقة للتقنين المدني السوري في المواد (877,446) منه

1) طرق الاثبات هي ((1- الكتابة 2- الشهادة 3- القرائن 4- المعاينة والخبرة 5- الاقرار 6- اليمين )). المادة (72) من التقنين المدني الاردني وهي مطابقة للمادة(77) من قانون الاثبات العراقي .

2) السنهوري, الوسيط, ج4, المرجع السابق, بند(182), ص327

3) قرار محكمة النقض المصرية, رقم (77) سنة 3 ق , جلسة 26/4/1934, قضاء النقض المدني المصري, ص470

4) الطعن رقم(7) سنة 7ق, جلسة 20/5/1937, قضاء النقض المدني المصري, ص471

5) المادة (903) من التقنين المدني الفرنسي, نقل الترجمة عن محمد كامل مرسي, الوصية وتصرفات المريض مرض الموت, المرجع السابق, ص390, وانظر أيضاً الدكتور محمد حلمي عيسى, المرجع السابق, ص304, وانظر أيضاً

Series classeur civil, art-903 .c.civil, 1981, P.8

ومأخوذ أيضاً من شبكة المعلومات الدولية 0الانترنيت) على الموقع التالي:www.Dalloz.org

6) انظر ص 74-75 من هذه الرسالة

1) المقصود بالفزع الاخير هو وقت الغرغرة ( النزع الاخير) وهي خارج نطاق المادة (909) لان الغرغرة هو فعل طبي

2) Pradel ,Jean (these de doctrat) Paris,1963,P.48

ماخوزذ عبر شبكة المعلومات الدولية (الانترنيت) عبر الموقع التالي :-

www.mineom.gov.ma/french/special/moudawana.htm<http://www.mineom.gov.ma/french/special/moudawana.htm>

3)المواد(543,544,545,546,547) مدني اردني والمادة (1109) مدني عراقي والمواد(916,477,478) مدني مصري والمواد (877,446) مدني سوري

4) انظر عكس هذا الرأي عند شامل رشيد ياسين الشيخلي , عوارض الاهلية بين الشريعة والقانون(رسالة مقدمة الى جامعة بغداد للحصول على درجة الماجستير في الشريعة الاسلامية) ط1, 1974 , مطبعة العاني , بغداد , ص140, حيث يقول : (( لم يعتبر الفقهاء مرض الموت عارضاً من عوارض الاهلية الحقيقية وذلك لعدم تأثيرهُ في اهلية الانسان المريض بالنظر لاستمرار ثبوت عقله وذمته)).

5) الدكتورصبحي محمصاني, المباديء الشرعية والقانونية في الحجر والنفقات والمواريث والوصية في المذهب الحنفي والتشريع اللبناني,ط2,دار العلم للملايين, بيروت, 1959, ص120

6) الدكتورصبحي محمصاني, النظرية العامة للموجبات والعقود في الشريعة الاسلامية ( بحث مقارن في المذاهب المختلفة والقوانين الحديثة) , ج2, ( يبحث في نظرية العقد وفي مفاعيل الموجبات وانتقالها وسقوطها ), مكتبة ومطبعة الكشاف, 1948,ص136-137.

1) الاستاذ شامل رشيد يآسين الشيخلي, عوارض الاهلية بين الشريعة والقانون, المرجع السابق, ص140, ونرى ان ما ذهب اليه هو عين الصواب .

2) ياسين صالح عبد الكريم, احكام تصرفات المريض مرض الموت في الفقه الاسلامي والقانون, المرجع السابق, ص81

3) تنص المادة(547) مدني اردني على انه: (( 1- لا يجوز فسخ بيع المريض اذا تصرف المشتري في المبيع تصرفاً أكسب من كان حسن النية حقاً في عين المبيع لقاء عوض. 2- وفي هذه الحالة يجوز لدائني التركة المستغرقة بالديون الرجوع على المشتري من المريض بالفرق بين الثمن وقيمة المبيع وللورثة هذا الحق ان كان المشتري احدهم, وان كان أجنبياً وجب عليه ورد ما يكمل ثلثي قيمة المبيع للتركة)) هذه المادة تقابل المادة(478) من التقنين المدني المصري.

4) السنهوري, ج4, المرجع السابق, بند (188) , ص334

5) انظر المواد (547) مدني اردني و (478) مدني مصري و (446) مدني سوري

1) المرجع السابق , ص334, الدكتورمصطفى الزرقاء, شرح القانون المدني السوري, ط5, مطبعة دار الفكر, دمشق, 1963, ص289

2) السنهوري, الوسيط, ج4, المرجع السابق, بند(188), ص334

3) المرجع السابق, وانظر الدكتورمصطفى الزرقاء, شرح القانون المدني السوري, المرجع السابق, ص289

4) المادة (3) من قانون الأحوال الشخصية العراقي , مطابق للمادة (2) من قانون الأحوال الشخصية الأردني التي تنص : (( الزواج عقد بين رجل وامرأة تحل له شرعاً لتكوين أسرة وإيجاد نسل بينهما )).

5) سورة النساء, الاية (3)

6) سورة النور, الاية (32)

7) فتح الباري شرح صحيح البخاري, لابن حجر العسقلاني, ج9,دار المعرفة, بيروت, بدون تاريخ, ص111

8) منهاج مسلم, لابو بكر الجزائري, ط2, مطبعة الانتصار, 1990, ص206, ويذهب الدكتور ياسين صالح عبد الكريم إلى خلاف ذلك اذ لم يميز بين الدخول وبين عدمه بقوله : (( ومن ضمن تصرفات المريض مرض الموت الجائزة (النكاح) حيث ينعقد نكاحه نافذا بدون توقف على اجازة احد وتستحق المراة المهر بشرط ان لا يزيد على مهر المثل فان زاد اخذت الزيادة حكم التبرع, ويكون لمهرها حكم ديون الصحة ... وكما جاز نكاحه يجوز طلاقه ويقع الا انه اذا ابان امراته من غير رضاها اعتُتبر فارا واستحقت الميراث ان مات وهي في العدة وذلك عند الحنفية )). راجع بحثه الموسوم : احكام تصرفات المريض مرض الموت في الفقه الاسلامي والقانون, المرجع السابق, ص85

1) ناصر الجبوري, بحث في تصرفات المريض مرض الموت مقدمة إلى المعهد القضائي العراقي, لسنة2000, ص19, وهذا عكس زواج الصحيح فدخول الزوج بالزوجة ليس بشرط التوارث بينهما, وإنما الشرط هو وجود العلاقة الزوجية وإيجاد نسل.

2) البحر الزخار, ج5, المصدر السابق, ص319

3) المحلى, ج10, المصدر السابق, ص27

4) شرح كتاب النيل وشفاء العليل, لمحمد بن يوسف بن أطفيش, ج8, المطبعة السلفية, القاهرة, 1343هـ, ص275

5) سورة النساء, الآية (3) : (( وان خفتم ألا تقسطوا في اليتامى فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع فان خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم ذلك أدنى ألا تعدلوا )).

6) المحلى, لابو محمد علي بن أحمد بن حزم الظاهري , ج10, المصدر السابق, ص27

7) المصدر ذاته, ج10, ص26

8) جواهر الاخبار, لمحمد بن يحيى بهراق الصعدي, ج5, مطبوع بهامش البحر الزخار, المصدر السابق , ص318

9) روى ان معاذاً ماتت له أمرتان في الطاعون وكان هو ايضاً مطعوناً. فقال:(( زوجوني, فاني اكره ان القى الله عزباً)). قال في التلخيص : حديث معاذ انه قال في مرض موته زوجوني لا القى الله عزباً. رواه البهيقي من حديث الحسن عنه مرسلاً, وذكره الشافعي بلاغاً, انظر جواهر الاخبار, المصدر السابق, ص318

10) المحلى, ج10, المصدر السابق, ص26

11) البحر الزخار, ج5, المصدر السابق, ص319

12) الام , ج4, المصدر السابق, ص32

1) شرح مجلة الاحكام العدلية, لمحمد خالد الاتاسي, المصدر السابق, ص679

2) المغني, لابن قدامة, المصدر السابق, ص504, فان قيل: (( لو تزوج وهو شيخ كبير لا يولد له عادة او امرأة ايسة وكان لا يحتاج اليها بسبب ان له نساء غيرها او كان مستغنياً بامرأة له فتزوج اخرى في مرض موته , فان زواجه هذا ليس من حاجته الاصلية !

قلنا : (( النكاح في اصل الوضع من الحاجات الاصلية والعبرة للاصل لا للعارض وهذه العوارض مما لا يوقف عليها ليبنى الامر عليها )). انظر شرح المجلة , للاتاسي , المصدر السابق , ص679

3) المغنى, لابن قدامة, المصدر السابق, ص213, أما آية الميراث بين الازواج فهي قوله تعالى:(( ولكم نصف ما ترك ازواجكم ان لم يكن لهن ولد, فان كان لهن ولد فلكم الربع مما تركن من بعد وصية يوصين بها او دين, ولهن الربع مما تركتم ان لم يكن لكم ولد, فأن كان لكم ولد فلهن الثمن مما تركتم من بعد وصية توصون بها او دين .........)) انظر سورة النساء, الآية (12)

4) فتاوى عليش, لمحمد عليش, ج1, مطبعة مصطفى محمد, القاهرة, 1355هـ, ص361

5) شرح الخرشي, لابو عبد الله الخراشي ومعهُ حاشية ألعدوي, المصدر السابق, ص234

6) الشرح الكبير على مختصر خليل ومعه حاشيته الشيخ محمد عرفة الدسوقي, لأحمد الدر دير المالكي, مطبعة مصطفى الباب الحلبي, مصر, 1373هـ, ص276

7) فتاوى عليش, المصدر السابق, ص361, وانظر الخرشي, المصدر السابق, ص234

8) انظر المصدرين ذاتهما

9) شرح ابن ناجي على الرسالة, ج2, المصدر السابق, ص52

10) المصدر ذاته

1) مفتاح الكرامة, (الفرائض والموايث), للعلامة الامام محمد جواد بن محمد الحسيني العاملي, مطبعة الشورى, مصر, 1326 هـ, ص186 وما بعدها, وقد نقل فيه الاجماع على هذا القول عند الامامية.

2) المصدر ذاته, ص188

3) بدائع الضائع في ترتيب الشرائع, لعلاء الدين ابي بكر مسعود الكاساني الحنفي, ج7, المصدر السابق, ص225, وما بعدها.

4) (تبين الحقائق ) شرح كنز الدقائق وبهامشه الشيخ احمد الشلبي, لفخر الدين عثمان بن علي الزيلعي, ط1, ج5, المطبعة الأميرية ببولاق, مصر, 1315هـ, ص23, اذ الدين الذي يلزم المريض بسبب معلوم حكمهُ حكم دين الصحة بلا فرق

5) بدائع الصنائع, للكاساني, المصدر السابق, ص225

6) جامع الفصوليين, وبهامشه حواشي خير الدين الرملي, لمحمود بن اسرائيل المشهور بأبن قاضي سماونة, ج2, ط1, المطبعة الأميرية ببولاق, مصر, 1300هـ, ص171

7) شرح المجلة, للاتاسي, المرجع السابق, ص679

1) الدردير وحاشيه الدسوقي عليه, ج2, المصدر السابق, ص276

2) المصدر ذاته

3) المصدر ذاته

4) كفاية الطالب الرباني, شرح رسالة ابن ابي زيد القيرواني لابي الحسن المالكي, وبهامشه حاشية الشيخ علي العدوي الصعيدي عليه , ج2, المطبعة التجارية الكبرى , القاهرة, 1356هـ , ص70

5) مواهب الجليل لشرح مختصر أبي الضياء سيدي خليل, لابو عبد الله محمد بن محمد بن عبد الرحمن الرعيني المعروف بالحطاب, ج3, ط1, مطبعة السعادة, مصر, 1329 هـ, ص482

6) الدردير وحاشية الدسوقي عليه, المصدر السابق, ص276

7) المصدر ذاته

8) الأم, للشافعي, المصدر السابق, ص31

9) تعد الزوجة مستحقة للميراث فلها الربع عند عدم وجود الولد ولها الثمن في حال وجوده

10) المحاباة, مأخوذة من حبوته اذا اعطيته شيئاً بغير عوض. يقال : حاباه محاباة أي سامحه والمحاباة في اصطلاح الفقهاء هي تبرع ضمن عقد معاوضة. والمراد بالمحاباة هنا : القدر الزائد على مهر المثل.

11) الأم, للشافعي, المصدر السابق, ص31 وما بعدها

12) المصدر ذاته

1) المصدر ذاته

2) المغنى, المصدر السابق, ص504

3) المصدر السابق, ص433

4) القواعد, لابي الفرج عبد الرحمن بن رجب الحنبلي, ط1, مطبعة الصدق الخيرية, مصر, 1933, ص103

5) الانصاف, لعلاء بن سليمان المرداوي الحنبلي, ج7, المطبعة الأميرية, الازهر, بدون تاريخ, ص176

6) القواعد, لابن رجب , المصدر السابق , ص103

7) المغنى, المصدر السابق, ص518

8) تذكرة الفقهاء, ج2, المصدر السابق, ص518

9) المصدر ذاته

10) وهذا يدل على ان الشريعة الاسلامية لم تحدث التمييز بين الرجل والمراة وانما عاملتهما بمعيار واقعي فهي ( أي الشريعة ) لم تضعف دور المراة في الصلاة عند الحيض وغيرها وذلك نتيجة عدم تحملها اعباء الزواج والنفقة على الاولاد واثبت لها الشارع حقا اخر تنفرد به من مثل صحة زواجها ولو كانت في مرض الموت واذا شك البعض في ان دورها ينقص في الصلاة عندما تكون حائضاً فان الشارع قد منحها حق عدم جواز طلاق زوجها في طهر عاشرها فيه ديانة لا قضاء. ومن ثم لو رجعنا إلى مقدمة اتفاقية القضاء على جميع اشكال التمييز ضد المراة التي اعتمدتها الجمعية العامة للامم المتحدة بقرارها المرقم 34/180 والمؤرخ في 18/كانون الاول/1979 التي تقول:(( واذ تدرك ان تحقيق المساواة الكاملة بين الرجل والمراة يتطلب احداث تغيير في الدور التقليدي للرجل وكذلك في دور المراة في المجتمع والاسرة. وقد عقدت العزم على تنفيذ المباديء الواردة في اعلان القضاء على التمييز بجميع اشكاله ومظاهره........ )). ومن ثم نجد ان هذه المقدمة تتفق فهي لا تخالف نصا في كتاب ولا حديثا صحيحا ولا تعارض اجماعا ولا تشذ عن قياسٍ صحيحٍ يجوز القياس فيه.

1) الفرائض والمواريث من مفتاح الكرامة, للعاملي, المصدر السابق, ص188

2) المصدر ذاته

3) الروضةالبهية شرح اللمعة الدمشقية, المصدر السابق, ص326

4) التاج المذهب, المصدر السابق, ج2, ص52, ج4, ص362

5) التاج المذهب, المصدر السابق, ج2, ص52

6) المحلى, لابن حزم, المصدر السابق, ج10, ص25

7) المادة (2) من قانون الاحوال الشخصية الاردني, وهي مطابقة لنص المادة (3/1) من قانون الاحوال الشخصية العراقي, وتخلو مجموعة قوانين الاحوال الشخصية المصرية من نص يعرف عقد الزواج وكذلك يخلوا قانون الاحوال الشخصية التونسي الصادر بالامر المؤرخ في 16/محرم /1376 هـ من تعريف الزواج ولكن المادة (4) من قانون الاحوال الشخصية العماني الصادر بالمرسوم السلطاني رقم (32) لسنة 1997 تناولت ذلك بقولها :(( الزواج عقد شرعي بين رجل وامراة, غايته الاحسان وانشاء اسرة مستقرة برعاية الزوج على اسس تكفل لهما تحمل اعبائها بمودة ورحمة )).

1) انظر ص96 من هذه الرسالة

2) تجدر الاشارة إلى انه لا وجود لمثل هذا النص في قانون الأحوال الشخصية العراقي.

3) ويطابق نص هذه المادة, المادة (1109/1) من التقنين المدني العراقي و المادة ( 916/1) من التقنين المدني المصري.

4) الدكتورمحمد يوسف موسى, الاموال ونظرية العقد في الفقه الاسلامي ( دراسة مقارنة ), دار الفكر العربي, القاهرة, 1987, ص344

5) المادة (579/1) من التقنين المدني الاردني, وهي تقابل المادة (623/ د) من التقنين المدني العراقي التي تنص:(( يمنع الرجوع في الهبة : د- ان تكون الهبة من احد الزوجين للآخر, ولو وقعت الفرقة بينهما بعد الهبة )).

1) وتطابق هذه المادة نص المادة(1109/1) من التقنين المدني العراقي والمادة (916/1) من التقنين المدني المصري.

2) تنص المادة (85) من مجلة الاحكام الشرعية : (( حكم الهبة في مرض الموت بعد استيفاء شرائطها قبلهُ كحكم الوصية في اعتبارها من الثلث, وتوقفها لو لأحد الورثة )).

3) تنص المادة (7/1) من قانون الاحوال الشخصية العراقي : ((يشترط في تمام اهلية الزواج العقل واكمال الثامنة عشرة )). حيث ان المادة اطلقت هذا الشيء والمطلق يجري على اطلاقه

4) قرار محكمة التمييز العراقية, رقم 2107/شرعية/70 في 22/8/1970, النشرة القضائية ,العدد الرابع , السنة الاولى , ص27

5) قرار محكمة التمييز العراقية, رقم 1519 / مواد شخصية / 1978 في 20/8/1978, مجلة الاحكام العدلية, العدد الثالث, سنة 1978, ص74

6) جاء في مذكرة قانون الوصية التفسيرية المصرية على انه: (( اذا جد من الحوادث مالم ينص على حكمه في هذا القانون, فانه يجب الرجوع فيه الى ارجح الاقوال من مذهب ابي حنيفة كما تقضي بذلك المادة (28) من المرسوم بقانون رقم(78) لسنة 1931)).

7) الدكتور محمد يوسف موسى, الاموال ونظرية العقد, المرجع السابق, ص344

1) ألغيت في فرنسا السلطة الزوجية ورئاسة الرجل للعائلة بقانون 4 يونيه سنة 1970 نقلاً عن الدكتورصبحي محمصاني, المباديء الشرعية, المرجع السابق, ص 145, هامش (3)

2) وهناك مشروعان قُدما من كامبسر Cambaciere لم يشر في أي منها الى حالة الشخص في مرضه الاخيرو ولكن هناك مشروعاً مُقدم من جاكمينو Jaqmino اشار في المادة (18) منه الى ان الزوج يعقد في مرضه الاخير ولا تترتب عليه اية اثار مدنية لكن مجلس الدولة الفرنسي رأى إلغاء هذه المادة ولم يبدِ الفقه والقضاء الفرنسيين أي اعتراض على ذلك. انظر في ذلك

Preadel, Jean, op.cit,P:113

[571]) Preadel, Jean, op.cit,P:167 - 168

4) حيث تنص المادة (909) مدني فرنسي على ان : (( الاطباء والجراحون ورجال الصحة والصيادلة اذا عالجوا شخصا مدة مرضه الذي مات منه ليس لهم ان يستفيدوا من التصرفات بين الاحياء او بالوصية التي يعملها لمصلحتهم خلال هذا المرض .... وتسري هذه الاحكام بالنسبة الى رجال الدين)) .

[573]) Colunet capitianl, cours clementaire de droit civil 70 eme 7, III, 1950, P:756

[574](Series, claaeur, op.cit, P,14

[575])A.Lincoln Lavine, manual on commercial Law, forth printting, ,march, 1952 , P:586

وعلى عكس ذلك نجد ان التقنين المدني الفرنسي قد حدد في المادة (903) منه الحصص المحفوظة والتي لا يجوز التصرف بها واستيفاء فرض معين للورثة 0 انظر في ذلك الدكتور سيدعبد الله علي حسين , المرجع السابق , بند (47) , ص201, وانظر ايضاً شبكة المعلمومات الدولية ( الانترنيت ) عبر الموقع التالي :-

www.Dalloz.org

[576]) A. Lincoln lavine, op, cit, P:586

يبين استأذنا الدكتور مجيد حميد العنبكي في مؤلفه :مباديء العقد في القانون الإنكليزي, جامعة النهرين ,كلية النهرين للحقوق ,بغداد ,2001 ,ص152, (و) المدخل إلى دراسة النظام القانوني الإنكليزي , وزارة العدل , منشورات الدائرة القانونية ,بغداد,1990 ,ص219, ان الأموال في القانون الإنكليزي تتخذ التقسيم الأتي :-

الأموال في القانون الإنكليزي Property in English law

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــاـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

اموال عينية real property اموال شخصية Personal property

كالامراض والبناء وكل ما يتصل بالارض اتصال قرار

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

اشياء شخصية اشياء عينية كالحق في الايجار

Chattles Personal

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

ممتلكات ذمة Choseinacation كبراءة الاختراع ممتلكات حيازة Chosein Possession

والديون, حق التأليف وكل حق لايمكن قبضه مادياً كالاثاث والمجوهرات والكراسي وكل شيء يمكن قبضه ماديا

[577]) A. Lincoln lavine, op.cit, P:586

3) المادة (6) من التقنين المدني العراقي .

1) الدكتورمحمد طه البشير و الدكتورهاشم الحافظ, القانون الروماني ( الاموال والالتزام), مطبعة جامعة بغداد, طبع على نفقة جامعة بغداد, 1983, ص191.

2) الدكتور احمد الغندور, الطلاق في الشريعة الإسلامية, ط2, دار المعارف, مصر, 1976, ص32.

3) وعكس ذلك ان طلق الصحيح زوجته طلاقا بائنا ومات في عدتها فليس لها حق في الميراث لزوال العصمة . أنظر في ذلك الدكتور مصطفى الزلمي مدى سلطان الإرادة في الطلاق في شريعة السماء وقانون الأرض خلال اربعة الاف سنة , ج2, مطبعة العاني, بغداد, سنة 1984و ص60

1) الطلاق البائن قسمان : قسم الطلاق البائن بينونة صغرى :- وهو ما جاز فيه للزوج التزوج بمطلقته بعقد جديد, وقسم الطلاق البائن بينونة كبرى :- وهو ما حرم فيه على الزوج التزوج من مطلقته التي طلقها ثلاثاً متفرقات ومضت عدتها, انظر المادة (38) من قانون الاحوال الشخصية العراقي النافذ.

2) الطلاق الرجعي : (( وهو ما جاز للزوج مراجعة زوجته اثناء عدتها منه دون عقد وتثبت الرجعة بما يثبت به الطلاق)). انظر المادة (38) من قانون الاحوال الشخصية العراقي النافذ

3) حسين علي الاعظمي, احكام الزواج, ط2, مطبعة المعارف, بغداد, 1948, ص132

4) الغندور, المرجع السابق, ص106

5) الدكتورمصطفى ابراهيم الزلمي, المرجع السابق, ص68

6) المهذب في فقه الامام الشافعي , للشيرازي , المصدر السابق , ص26

7) شرائع الاسلام في مسائل الحلال والحرام, ج3, المصدر السابق, ص27

1) جامع الاحكام الشرعية, للسيد عبد الاعلى الموسوي السبزواري , ط3, بغداد , 1990, ص528

2) المحلى, لابن حزم الظاهري, ج10, المصدر السابق, ص218

3) الدكتور مصطفى إبراهيم الزلمي, المرجع السابق, ص 73

4) انظر ص 78و107من هذه الرسالة

5) وقدخلا قانون الأحوال الشخصية العراقي وكذلك المصري من نص مماثل لهذا النص. اما المادة (400) من قانون مدونة الاسرة المغربي رقم ( 70,3) قد نصت على ما يأتي : (( كل ما لم يرد به نص في هذه المدونة يرجع فيه إلى المذهب المالكي والاجتهاد الذي يُراعى فيه تحقيق قيم الإسلام في العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف)).منشورعلى شبكة المعلومات الدولية (الانترنيت) عبر الموقع الآتي :- www.mincom.gov.ma/French/special/moudawana.htm<http://www.mincom.gov.ma/French/special/moudawana.htm>

1) انظر المادة ( 35/2) من قانون الأحوال الشخصية العراقي و المادة (11) من قانون المواريث المصري و المادة (116) من قانون الأحوال الشخصية السوري .

2) وهذا على خلاف كل من المادة (11) من قانون المواريث المصري و المادة (116) من قانون الأحوال الشخصية السوري اللذين نصا على وقوع طلاق المريض وترثه الزوجة واللذين يشترطان إن تستمر اهليتها للإرث من وقت الإبانة إلى وقت الموت حيث ينص على انه : (( من باشر سبباً من أسباب البينونة في مرض موته أو في حالة يغلب في مثلها الهلاك طائعاً بلا رضي زوجته, ومات في ذلك أو في تلك الحالة والمرآة في العدة فأنها ترث منه بشرط أن تستمر أهليتها للإرث من وقت الإبانة إلى الموت)) .

3) الدكتور مصطفى إبراهيم الزلمي, المرجع السابق, ص74

4) قرار محكمة التمييز العراقية, رقم 2024/شرعية/ 70 في 3/3/1976, النشرة القضائية , العدد الاول , السنة الثانية , ص79

5) قرار محكمة التمييز العراقية, رقم 1856/شخصية /78 /في 17/10/1978, مجموعة الأحكام العدلية , العدد الأول , السنة العاشرة , ص55

6) قرار محكمة التمييز العراقية, رقم 86/ شرعية/ 66 في 15/3/1967, المباديء القانونية في قضاء محكمة التمييز, إعداد إبراهيم ألمشاهدي , 1989, مطبعة اسعد, بغداد, ص170

7) نقلا عن باقر خليل الخليلي , تطبيقات قانون الأحوال الشخصية المعدل, مطبعة الإرشاد, بغداد, 1964, ص156

1) قرار محكمة التمييز العراقية, رقم 255/موسعة أولى / 1996 في 22/1/1967, غير منشور

2) المادة (11) من قانون المواريث المصري, وتطابقه المادة (116) من قانون الأحوال الشخصية السوري وانظر عكسه نص المادة (35/ 2) من قانون الأحوال الشخصية العراقي .

3) قرار محكمة النقض المصرية رقم (27) في 7/1 /1976 , نقلا عن الدكتور عبد الودود يحيى , الموسوعة العلمية لأحكام محكمة النقض , ج2, دار النهضة العربية , مصر , 1984 , ص 139 -140

4) قرار محكمة النقض المصرية رقم (146) في 7/1 /1976 نقلا عن الدكتور عبد الودود يحيى, المرجع ذاته , ص 39 -140

5) أي الطلاق الذي لا يتقرر إلا بأسباب محصورة يحددها القانون الفرنسي .

6) انظر الدكتور مصطفى إبراهيم الزلمي, المرجع السابق, ص321-322

7) تنص المادة (229) من التقنين المدني الفرنسي : (( الطلاق ممكن أن يكون في عدة أسباب, إما أن يكون تحت طلب شخصي أو حسب مقتضيات الحياة أو خطأ )). مأخوذ من شبكة المعلومات الدولية (الانترنيت) عبر الموقع التالي :- www.dalloz.org<http://www.dalloz.org/>

8) تنص المادة (230) من التقنين المدني الفرنسي : (( في حالة الطرفين طلبوا الطلاق بناء على زنا الزوج فليس من الضروري معرفة السبب, عليهم فقط المثول أمام رئاسة المحكمة في السبب نفسه)). مأخوذ من شبكة المعلومات الدولية (الانترنيت ) عبر الموقع التالي:- www.dalloz.org<http://www.dalloz.org/>

1) تنص المادة (231) من التقنين المدني الفرنسي : (( القاضي يختبر الطلب مع كل طرف ليقرر العقوبة وتتم الجلسة بعدما يقوم بمناداة المحامي أو المحاميين, إذا الطرفان حددا طلب الطلاق ( متأكدين), القاضي سوف يحدد أن طلبهم يجب أعادته بعد المشاورة لمدة ثلاثة أشهر (لمعرفة رغبتهم في الطلاق) بعد التفكير والمشاورة, تعريف إعادة الطلب خلال ستة اشهر التي تتبع فترة إعادة النظر في القضية [ احتمال حسم القضية ] )). مأخوذ من شبكة المعلومات الدولية (الانترنيت ) عبر الموقع التالي :- www.dalloz.org<http://www.dalloz.org/>

2) تنص المادة (232) من التقنين المدني الفرنسي : (( في غير الحالات المنصوص عليها في المواد (229- 231) ليس للقضاة أن يحكموا بالطلاق إلا بسبب القسوة وسوء المعاملة والإساءة. القاضي يتلفظ الطلاق إذا لم يجد ملاحظات لكل من الطرفين ( وجد ما قالوه صحيح ), كل واحد سيعطي موافقته لتحرير الطرف الأخر ( الطلاق ) وتتم بعدها الإجراءات اللفظية النهائية للطلاق, أو يقوم المحلفين أو جهة قانونية لإتمام إجراءات الطلاق , ممكن لهذه الجهة أن ترفض حق الطلاق إذا ثبت انه خبؤوا وجود أطفال أو واحد من الطرفين , ويحدث الطلاق بسبب موت واحد من الطرفين حسب نص المادة ( 227) )). مأخوذ من شبكة المعلومات الدولية (الانترنيت ) عبر الموقع التالي :- www.dalloz.org<http://www.dalloz.org/>

3) المادة ( 232) من التقنين المدني الفرنسي, ولا يوجد مقابل لهذا النص في تقنينات الدول العربية

4) الدكتورمصطفى الزلمي, المرجع السابق, ص325

5) الدكتور عبد الفتاح عبد الباقي, الزواج قيامه - آثاره – أنقضا ؤه في القانون الفرنسي , نقلا عن الدكتور مصطفى الزلمي , المرجع السابق , ص 172

6) المقصود بالايلاء : (( هو منع الإنسان نفسه من قربان زوجته منعا موكدا باليمين أو بالتزام ما يشق عليه , مدة أربعة اشهر فأكثر وعلى هذا فمن قال لزوجته : والله أقربك أربعة اشهر أو والله لا أقربك سنة كان موليا )). للتفاصيل انظر الأستاذ محمد حسين الذهبي , الأحوال الشخصية بين مذهب أهل السنة ومذهب الجعفرية , ط ا, شركة الطبع والنشر الأهلية ذات المسؤولية المحدودة, بغداد, 1958, ص287

7) الدكتور مصطفى الزلمي, المرجع السابق, ص 325

[616]) انظر ص64 من هذه الرسالة .

[617]) نهاية المحتاج , ج4, المصدر السابق , ص342 , وانظر المحلى , لابن حزم الظاهري , ج9 , المصدر السابق , ص348 .

[618]) المغني , لابن قدامة , ج6 , المصدر السابق , ص504 .

[619]) المدونة , ج4 , المصدر السابق , ص108

[620]) نهاية المحتاج , المصدر السابق , ص342

[621]) تذكرة الفقهاء , ج2 , المصدر السابق , ص342 , وانظر المحلى , لابن حزم , ج9 , المصدر السابق , ص348 .

[622]) نهاية المحتاج , ج4 , المصدر السابق , ص342.

[623]) المغني , ج6 , المصدر السابق , ص504 .

[624]) التاج المذهب , ج4 , المصدر السابق , ص362 .

[625]) المحلى , لابن حزم , ج9 , المصدر السابق , ص348 .

[626]) شرح الأحكام الشرعية , للابياني , ج2 , المصدر السابق , ص344 .

[627]) المبسوط , للسر خسي , ج18 , المصدر السابق , ص28 , انظر أيضا شرح الأحكام الشرعية , للابياني , ج2 , المصدر السابق , ص344 .

[628]) بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع , للكاساني , ج7 , المصدر السابق , ص226 , الفتاوى الهندية , ج4, المصدر السابق , ص177 .

[629]) التقييد بكون الثمن الذي اشترى به المريض مثل القيمة لأنه لو كان اشتراه بأكثر من ثمن المثل , تكون الزيادة تبرعا تأخذ حكم الوصية من حيث عدم نفاذها إذا كانت التركة مستغرقة بالدين إلا بإجازة الدائنين وعدم نفاذها في أكثر من الثلث بعد الدين إن لم تكن التركة مستغرقة إلا بإجازة الورثة . انظر في ذلك شرح المجلة , للاتاسي , ج4 , المصدر السابق , ص684 .

[630]) التقييد بكون البيع والقرض ثابتا بالبينة , لأنه لو لم يثبت إلا بإقرار المريض كان من دين المرض , فيتأخر عن ديون الصحة وما الحق بها في الحكم ولا يسلم للبائع والمقرض ما قبضاه من المريض أن كانت باقي الديون كلها ديون صحة , ويكون جميعه لغرماء الصحة حتى يستوفوا ديونهم , أما إذا كانت بقية الديون كلها ديون مرض , فيحاص بقية الغرماء المقرض والبائع فيما اخذ من المريض بنسبة ديونهم لاستوائهم جميعا في تعلق حقهم بماله , إذ ليس له تفضيل البعض وإبطال حق البعض الآخر , لتساوي ديونهم في الحكم , ولاستوائهم في سبب الاستحقاق . انظر شرح المجلة , للاتاسي , ج4 , المصدر السابق , ص684 .

[631]) بدائع الصنائع , ج7 , المصدر السابق , ص225 .

[632]) شرح الأحكام الشرعية , للابياني , ج2 , المرجع السابق , ص341 .

[633]) المغني , لابن قدامة , ج5 , المصدر السابق , ص343 .

[634]) تنص المادة (1602) من المجلة : (( ديون الصحة مقدمة على ديون المرض ولكن الديون التي تعلقت بذمة المريض بأسباب معروفة أي أسباب مشاهدة ومعلومة عند الناس بغير الإقرار كالشراء والاستقراض وإتلاف المال فهي في حكم ديون الصحة وإذا كان المقر به شيئا من الأعيان فحكمه على هذا المنوال أيضا ))

[635]) علي حيدر , المرجع السابق , ص139 .

[636]) وهي مطابقة لنص المادة (319) من التقنين المدني الأردني الذي جاء فيه : (( لا ينفذ الوفاء لبعض الدائنين في حق الدائنين الآخرين إذا كان المدين محجورا للدين ووفى المال المحجور أو مريضا مرض الموت وكان الوفاء يضر ببقية الدائنين )) .

[637]) بدائع الصنائع , ج7 , المصدر السابق , ص224 , وانظر المبسوط , للسر خسي , ج18 , المصدر السابق , ص24 .

[638]) المصدر السابق , ص224 , وانظر شرح المجلة , للاتاسي , ج4 , المصدر السابق , ص676 .

[639]) المصدر السابق , ص224

[640]) المصدر السابق , ص224 .

[641]) طرق القضاء في الشريعة الإسلامية , للأستاذ احمد إبراهيم , المطبعة السلفية , القاهرة , 1928 م , ص186 .

[642]) رد المحتار , ج4 , المصدر السابق , ص637 , وانظر شرح الأحكام الشرعية , للابياني , ج2 , المرجع السابق , ص321 .

[643]) شرح الأحكام الشرعية , المرجع السابق , ص327 .

[644]) قال في رد المحتار , المصدر السابق , ص639 : (( وفي النعيمة : إذا صدق الورثة إقرار المريض لوارثه في حياته , لا يحتاج لتصديقهم بعد وفاته . وعزاه لحاشية مسكين . قال : فلم تجعل الإجازة كالتصديق ولعله لأنهم اقروا )) . ولعل وجهة أن تصديق الورثة إخبار المريض بدين عليه لوارثه إنما هو عبارة عن قولهم : = صدق المريض في قوله المذكور . فيكون إقرارا منهم بما اقر به المريض فلا يملكون الرجوع عنه . وعليه يحمل ما في حاشية أبي مسعود . وأما الإجازة فهي عبارة عن قولهم اجزنا إقرار المريض أو رضينا به ونحو ذلك وهذا لا يستلزم إقرارهم بما اقر به المريض فلا يعتبر في حياة المريض , بل بعد موته لان حق الإجازة وعدمها إنما ثبت لما بعد الموت . انظر شرح المجلة , للاتاسي , ج2 , المصدر السابق , ص665-666 , وقد جاء في المادة (1598) من المجلة : (( إذا اقر احد في مرض موته بعين او دين لأحد ورثته , ثم مات , يكون إقراره موقوفا على إجازة باقي الورثة . فان أجازوه كان معتبرا وألا فلا .ولكن إذا كان صدقه باقي الورثة في حال حياة المقر فليس لهم الرجوع عن تصديقهم ويكون ذلك الإقرار معتبرا )) .

[645]) لان التركة كلها للوارث المقر له , أما تعصيبا وأما فرضا واردا . هذا إذا كان الوارث غير الزوج والزوجة فان كان احدهما كان إقرار الآخر له نافذا كما لو أوصى له بالباقي من التركة بعد ارثه . انظر في ذلك الأشباه والنظائر , ج2 , المصدر السابق , ص27 .

[646]) المبسوط , للسرخس , ج18 , المصدر السابق , ص31 , والحديث أخرجه الدار قطني مرسلا عن جعفر بن محمد عن أبيه , وأسنده أبو نعيم في تاريخ اصبهان . وفي سنديهما نوح بن دراج . وهو ضعيف . وقد ذكر السر خسي أن زيادة (ولا إقرار له بالدين ) غير مشهورة . والصحيح ما ذكر في سنن الترمذي , لمحمد بن عيسى الترمذي , ج4 , المصدر السابق , ص433 .

3) شرح الأحكام الشرعية , للابياني , ج2 , المرجع السابق , ص328 .

[648]) فتح القدير , لابن الهمام , ج7 , المصدر السابق , ص9 .

[649]) فتح القدير , لابن الهمام , ج7 , المصدر السابق , ص9 .

[650]) المهذب , ج2 , المصدر السابق , ص345 .

[651]) المصدر السابق , ص345 , انظر أيضا نهاية المحتاج , ج 5 , المصدر السابق , ص69 .

[652]) نهاية المحتاج , ج5 , المصدر السابق , ص69 .

[653]) فتاوى عليش , ج2 , المصدر السابق , ص183 .

[654]) الدسوقي على الشرح الكبير , ج3 , المصدر السابق , ص400 .

[655]) المغني , لابن قدامة , ج5, المصدر السابق , ص342 .

[656] ) المصدر السابق , ص342 .

[657] ) الإنصاف , ج12 , المصدر السابق , ص138 .

[658]) المغني , المصدر السابق , ص344 .

[659]) الروضة البهية شرح اللمعة الدمشقية , ج2 , المصدر السابق , ص215 – 216 .

[660]) البحر الزخار , ج5 , المصدر السابق , ص3 .

[661]) المحلى , لابن حزم , ج8 , المصدر السابق , ص254 .

[662]) الروض البسام في رياض الأحكام , للشيخ عبد العزيز بن الحاج إبراهيم الثميني , المطبعة التونسية , تونس , 1345 هـ , ص72

[663]) المادة (103) من قانون الإثبات المصري في المواد المدنية والتجارية

[664]) المادة (59) من قانون الإثبات العراقي , والحقيقة أن هذا التعريف لم يميز بين الإقرار القضائي المباشر وغير المباشر ونجد ذلك واضحا من خلال التعديل لقانون الإثبات العراقي رقم (107) لسنة 1979 الصادر في سنة 2001

[665]) ولا يوجد مانع قانوني أن يتم مثل هذا الإقرار الكترونيا , إذ قام المشرع المدني الفرنسي بتعديل التقنين المدني بموجب القانون رقم (230) الصادر في 13/آذار/ 2000 وأصبحت المادة (1316/3) من التقنين المدني الفرنسي تنص على ما يأتي : (( يكون للكتابة على دعامة الكترونية نفس القوة في الإثبات التي للكتابة على ورق )) . وبذلك يكون المشرع الفرنسي قد أتم تسخير التكنلوجيا لخدمة المواطن , انظر في ذلك المحامي ريبع خشانة (الخبير الاستشاري المشرف على مديرية حماية حقوق المؤلف ) , قانون التوقيع الالكتروني بات ضرورة ملحة , بحث منشور على شبكة المعلومات الدولية (الانترنيت) , على الموقع آلاتي :-

http//www. Damascus bar . org / Arabic / dbar / r2 .htm.

وبه اخذ المشرع الأردني في المادة (8 / 1) من قانون المعاملات الالكترونية رقم (85) لسنة 2001 كما وينص في المادة (6) منه على انه : (( لا تسري أحكام هذا القانون على ما يلي : ا- العقود والمستندات التي تنظم وفقا لتشريعات خاصة بشكل معين أو تتم بإجراءات محددة ومنها : 1- إنشاء الوصية وتعديلها , 2- إنشاء الوقف وتعديل شوطه )) . ومن هنا نجد إن المشرع الأردني قد واكب التطور الحاصل في العالم وكما نرى فان المشرع قد نظم أحكام الوصية على وفق التطور الالكتروني على أساس أن أحكام الوصية هي التي تطبق على تصرفات المريض مرض الموت أيا كانت التسمية التي تعطى له على وفق أحكام المادة (1128) من التقنين المدني الأردني .

[666]) الدكتور سليمان مر قس , موجز أصول الإثبات , ط1 , مطبعة دار النشر للجامعات , القاهرة , 1957 م , ص113 , وعكسه الدكتور عبد المنعم فرج الصدة , الإثبات في المواد المدنية , ط2 , مطبعة مصطفى الباب الحلبي , مصر , 1954 م , ص338 , حيث يرى أن الإقرار اعتراف شخص بواقعة من شانها أن تنتج ضده أثارا قانونية مع قصده أن تعتبر هذه الواقعة صحيحة في حقه والإقرار هو تعبير عن إرادة منفردة تصدر من المقر - وليس له شكل خاص - ولا ينتج أثرها إلا إذا وصلت إلى علم من توجه إليه هذه الإرادة وفقا للقواعد العامة .

[667]) الدكتور السنهوري , الوسيط , ج3 , المرجع السابق , ص651 .

[668]) الشيخ محمد الزفزاف , مذكرات الفقه المقارن في مرض الموت , كلية الحقوق - جامعة القاهرة , 1967 – 1968 م , ص134 .

[669]) ويثور هنا سؤال وهو كيف ينتقل هذا الإقرار إلى الورثة والدائنين ؟

ج / إن المريض بمرض الموت كان حال صحته يحيد عن الإقرار طمعا في الحياة الدنيا , لكن دنو الموت على المريض جعله يقر بما كان يحيد الإقرار عنه . قال تعالى : (( وجاءت سكرة الموت بالحق ذلك ما كنت منه تحيد )) . سورة ق , الآية (19) . إذا ينتقل هذا الإقرار إلى الورثة والدائنين وذلك على أساس انه جزء من التركة يقيدها ولما كان الدائن مقدما على الوارث فهو ينتفع من هذا القيد وأما الوارث فهو خلف عام فتنتقل الخلافة له ما كان لسلفه وهذا يعني أن الخلف العام (كالوارث) ليس أجنبيا عن الإقرار الإخباري الذي اخبره المورث انظر المادة (142/1) من التقنين المدني العراقي . هذا من جهة تكييف انتقال الإقرار أما من حيث إثباته فقد نصت المادة (124) من قانون الإثبات العراقي على ما يأتي : (( إذا ادعى احد في التركة حقا وأثبته فتحلفه المحكمة يمين الاستظهار وعلى انه لم يستوف هذا الحق بنفسه ولا بغيره من المتوفى بوجه ولا أبراه ولا إحالة الى غيره ولا استوف دينه من الغير وليس للمتوفى في مقابل هذا الحق رهن )) . (( حيث توجه هذه اليمين ولو كان الميت قد اقر بالدين في مرض موته )) . انظر شاكر محمود النجار , أحكام أداء اليمين ( في القانون وقرارات محكمة التمييز ) , ط1 , مكتبة العدالة , 2005 م , ص18 .

[670]) الدكتور صبحي محمصا ني , المرجع السابق , ص139 وما بعدها .

[671]) الدكتور حامد فهمي باشا , التصرفات الاقرارية والإنشائية , ج1 , سنة (1) , عدد (1) , مجلة القانون والاقتصاد , ص5 .

[672]) وهو مطابق لنص المادة (1111/1) من التقنين المدني العراقي والمادة (916) من التقنين المدني المصري والمادة (877) من التقنين المدني السوري .

[673]) لان مرض الموت حكمه يأخذ حكم الوصية وحكم الوصية ثلث التركة وقت الموت لا وقت الايصاء بها .

[674]) الدكتور صاحب الفتلاوي و الدكتور منذر الفضل , العقود المسماة , ط1 , مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع , عمان – الأردن , 1996 م , ص149 .

[675]) المادة (79) من التقنين المدني الأردني , لا وجود نص مقابل في التقنينات المدنية العربية .

[676]) تنص المادة (1128) من التقنين المدني الأردني : (( 1- كل عمل قانوني يصدر من شخص في مرض الموت ويكون مقصودا به التبرع يعتبر تصرفا مضافا إلى ما بعد الموت وتسري عليه أحكام الوصية أيا ما كانت التسمية التي تعطى له , 2- وعلى ورثة المتصرف أن يثبتوا بجميع الطرق أن التصرف قد صدر من مورثهم وهو في مرض الموت . ولا يحتج على الورثة بسند التصرف إلا إذا كان ثابت التاريخ ثبوتا رسميا , 3- فإذا اثبت الورثة أن التصرف صدر من مورثهم في مرض الموت اعتبر التصرف صادرا على سبيل التبرع ما لم يثبت من صدر له التصرف غير ذلك أو وجدت أحكام خاصة تخالفه )) . وتنص المادة (1129) مدني أردني : (( إذا تصرف شخص لأحد ورثته واحتفظ بحيازة العين التي تصرف بها وبحقه في الانتفاع بها مدى حياته اعتبر التصرف مضافا إلى ما بعد الموت وتسري عليه أحكام الوصية ما لم يقم دليل يخالف ذلك )) . ولا وجود لمثل هذا النص في التقنينات المدنية العربية .

[677]) قيس عبد الستار عثمان , الإقرار واستجواب الخصوم في الإثبات المدني , رسالة دكتوراه - جامعة بغداد , 1979 م , ص31 وكذلك ص172 .

[678]) المادة (1111/1) من التقنين المدني العراقي , وهي تطابق المادة (545/1و2) مدني أردني والمادة (916) مدني مصري والمادة (877) مدني سوري .

[679]) مجيد حميد السماكية , حجية الإقرار في الأحكام القضائية في الشريعة الإسلامية , رسالة ماجستير - جامعة بغداد , 1970 م , هامش (3) , ص308 .

[680]) تنص المادة (59) من قانون الإثبات العراقي على انه : (( إخبار الخصم أمام المحكمة بحق عليه لآخر )) .

[681]) قيس عبد الستار عثمان , المرجع السابق , ص31 و ص172 .

[682]) الدكتور سعيد عبد الكريم مبارك , شرح القانون المدني العراقي (الحقوق العينية الأصلية ) , ط1, دار الحرية للطباعة مطبعة الحكومة , بغداد , 1973 م, ص136.

[683]) قرار محكمة التمييز العراقية , رقم 559/مدنية أولى /976 في 11/1/1977 , مجموعة الأحكام العدلية , العدد الثالث والرابع , السنة الثالثة , 1977 م , ص65 .

[684]) مثال ذلك ما إذا اقر المريض مرض الموت بدين لزوجته أو احد أقاربه فتكون للزوجة أو أقاربه المطالبة بهذا الحق حتى وان كان الدين مستغرقا للتركة ومن دون توقف على إجازة الورثة وذلك عملا بقاعدة ( لا تركة إلا بعد سداد الديون ) .

[685]) قيس عبد الستار عثمان , المرجع السابق , ص31 .

[686]) قرار محكمة التمييز العراقية , رقم 1477/ حقوقية / 65 في 28/11/1965 , قضاء محكمة التمييز , المجلد الثالث , 1969 , ص132 .

[687]) قرار محكمة التمييز العراقية , رقم 79/ هيئة عامة أولى / 1973 في 21/ 4/ 1973 , النشرة القضائية , السنة الرابعة , العدد الثاني , ص136 .

[688]) منير القاضي , شرح مجلة الأحكام العدلية , ج3 , المرجع السابق , 1948 م , ص412 , ويضرب مثلا على ذلك بقوله : (( لو اقر المريض مريض الموت بقوله أخذت أمانتي التي أودعتها عند ابني فلان )) .

[689]) المرجع السابق , ص412 .

[690]) المادة (15و18) من قانون الإثبات العراقي الحالي رقم (46) لسنة 2000 م , وهو ما يقابل المادة (72) مدني أردني والمادة (2) من قانون البينات الأردني والمادة (916/2) مدني مصري .

[691]) قيس عبد الستار عثمان , المرجع السابق , ص174 .

[692]) منير القاضي , المرجع السابق , ص412 .

[693]) فقد جاء في قرار محكمة استئناف بغداد الصادر بتاريخ 8/5/1967 بحق المتوفاة ماري هاييك : (( أن كون المقر لها هي أخت المقرة وان المقر به مبلغ جسيم قدره ستمائة ألف دينار عراقي وكون الطرفين المقرة والمقر لها في حالة مالية متساوية أو متقاربة , كما تأيد ذلك من تقارير الوضع المالي المبرز من الطرفين , هي أمور تحمل على القول بان الإقرار مقصود به التمليك , وانه ينطوي في حقيقته على وصية )) .

[694]) انظر عكس هذا الرأي في قرار أصدرته محكمة بداءة الكرادة بالعدد 721/ب/2004 في 13/2/ 2005 (قرار غير منشور ) في دعوى صورية الدين المقامة على التركة إذ قضت فيه المحكمة المذكورة بان : (( إقرار الشخص الثالث لصحة توقيع مورثتهم على سندات الكمبيال إلا انه يطعن في صورية الدين وبعد أن قررت المحكمة الاستماع إلى أقوال شهود الكمبيال ورجوع المحكمة عن ذلك كون المدعى عليه الأول والشخص الثالث أقرّا بالتوقيع ولطلب وكيل الشخص الثالث تحليف المدعية اليمين وحلفتها أمام المحكمة وبعد أن قررت المحكمة فتح باب المرافعة لعدم تحليفها اليمين القانونية باعتبارها مقامة على حق في التركة ولحلف المدعية اليمين بالصيغة المطلوبة استنادا للمادة (124) من قانون الإثبات . عليه ومن كل ما تقدم قرر الحكم بإلزام الموصى عليه الأول والشخص الثالث بدفعهما إلى المدعية مبلغ مائة وخمسين مليون دينار عن قيمة سندات الكمبيال المستحقة الأداء وتحميلهم الرسوم والمصاريف وأتعاب المحاماة ...)) . ويتضح في هذا القرار الفرق بين دعوى الصورية ودعوى مرض الموت , فالتصرف قد يكون في كليهما صوريا أو قد يكون التصرف في حال المرض بمرض الموت منطويا على محاباة فيكون الفرق بينهما إذا كما تقدم في حالات التصرف نفسه إذ يكون التصرف في الصورية دائما وهميا ويكون في حالة المرض بمرض الموت أما صوريا أو منطويا على المحاباة كما إن اثر الصورية مختلف عن اثر مرض الموت , ففي الصورية يكون ما بين المتعاقدين وخلفهما العام تصرفا معدوما لا اثر له أما أثره تجاه الخلف الخاص حسن النية الذي يجهل الصورية فيكون ما ينتفع منه . وفي هذه الحالة التصرف في مرض الموت فان التصرف يكون حكمه حكم الوصية دائما .

[695]) مجلة القضاء العراقية , العدد الثالث , (تموز - أيلول ) , السنة الثالثة والعشرون , ص187 وما بعدها .

[696]) المادة (916) مدني مصري , وهو مطابق للمادة (1111/1) مدني عراقي والمادة (545/1و2) مدني أردني والمادة (877) مدني سوري , انظر محمد كمال عبد العزيز , التقنين المدني في ضوء الفقه والقضاء , مكتبة القاهرة الحديثة , مصر , 1963 م , ص775 .

[697]) طعن رقم (147) لسنة 18 قضائية , جلسة 27/4/1950 , مجموعة أحكام محكمة النقض في (25) عاما , ص1204 , قاعدة (7) .

[698]) طعن رقم ( 1694) لسنة 41 قضائية , جلسة 28/4/1985 , مجموعة أحكام محكمة النقض في (25) عاما , ص33 , قاعدة (58) .

[699]) الدكتور حامد فهمي باشا , المرجع السابق , ص5 .

[700]) محمد الزفزاف , المرجع السابق , ص141 .

[701]) تنص المادة (1354) من التقنين المدني الفرنسي : (( إقرار الخصم على حزب (تجمع أو جهة ) أما أن يكون قضائيا أو غير قضائي )) . مأخوذ من شبكة المعلومات الدولية ( الانترنيت ) عبر الموقع التالي : -

www .dalloz .com

[702]) المادة (1356) من التقنين المدني الفرنسي : (( المحامي يقوم بتوضيح فقط عمل العدالة في حدود القدرة الخاصة , أن يفعل في كثير من المرات ضد ما هو مطلوب , يمكن أن يكون ضده (طالب الطلاق ) , من حقه أن يرفضها في اللحظة التي يجبر انه لم يثبت انه ارتكب خطا مفعولاً , من غير الممكن رفض هذا البند على انه خطا قضائي )) . مأخوذ من شبكة المعلومات الدولية ( الانترنيت) عبر الموقع التالي : -

www. Dalloz .com

[703]) المادة (1602) من مجلة الأحكام العدلية .

[704]) سليم رستم ألباز , شرح المجلة , ط3 , المرجع السابق , ص895 .

[705]) على عكس المشرع العراقي الذي نص على هذه الحالة في المادة (1111/2) مدني عراقي بالرغم من انه لم يعرف مرض الموت في قانونه كما فعل المشرع الأردني ولم يوضح نطاقه مستندا في ذلك الى المجلة .

[706]) المادة (1111/2) من التقنين المدني العراقي وبنفس المعنى أشارت المادة (1602) من المجلة , انظر عكسه المادة (364) مدني مصري الذي ينص على : (( تقع المقاصة في الديون أيا كان مصدرها وذلك فيما عدا الأحوال آلاتية : ا- إذا كان احد الدينين شيء نزع دون حق من يد مالكه وكان مطلوبا رده , ب- إذا كان احد الدينين شيئاً مودعا أو معارا عارية استعمال وكان مطلوبا رده , ج- إذا كان احد الدينين حقاً غير قابل للحجز )) .

[707]) نجد التطابق واضحا بحيث أن التقنين المدني الأردني يخلو من النص على هذه الحالة راجعا بذلك إلى الفقه الإسلامي حسب المادة (2/1) مدني أردني التي تنص : (( فإذا لم تجد المحكمة نصا في القانون حكمت بأحكام الفقه الإسلامي الأكثر موافقة لنصوص هذا القانون ...... )) . وبما أن نص المادة (1111/2) مدني عراقي جاءت موافقة لنص المادة (1602) من المجلة فهذا يعني أن هناك تطابقا ضمنيا فيما يتعلق بالموضوع .

[708]) المادة (364) من التقنين المدني المصري ويوافقه في ذلك التشريع السوري , وعكس ذلك التشريع العراقي في المادة (1111) منه 0

[709]) الدكتور محمد الزفزاف , المرجع السابق , ص141 .

[710]) انظر شبكة المعلومات الدولية ( الانترنيت ) عبر الموقع التالي :- www. Dalloz . org .

انظر ص124 من هذه الرسالة .

[711]) نخبة الأحاديث في الوصايا والمواريث , للشيخ محمد إبراهيم الكرباسي , مطبعة الآداب , النجف , 1389هـ , ص72 .

[712]) المبسوط , للسر خسي , ج17 , المصدر السابق , ص51 .

[713]) جمعة سعدون الربيعي , المرشد إلى إقامة الدعوى الشرعية وتطبيقاتها العملية , ط1 , مطبعة الزمان , بغداد , 1994 م , ص219 .

[714]) صحيح مسلم , تحقيق محمد فؤاد عبد الباقي , دار أحياء التراث , بيروت , بدون تاريخ , حديث رقم (1457) , الجامع الصغير , للسيوطي , ج2 , المصدر السابق , ص198 .

[715]) المغني , لابن قدامة , ج5 , المصدر السابق , ص347 .

[716]) بدائع الصنائع , للكاساني , ج7 , المصدر السابق , ص228 .

[717]) الإنصاف , للمر داوي ج12 , المصدر السابق , ص139 .

[718]) المادة (149) من قانون الأحوال الشخصية الأردني , وهو مطابق للمادة (52/1) من قانون الأحوال الشخصية العراقي .

[719]) ونجد ذلك واضحا من خلال نص المادة (147) من قانون الأحوال الشخصية الأردني التي تنص : (( لا تسمع عند الإنكار دعوى النسب لولد زوجة ثبت عدم التلاقي بينها وبين زوجها من حين العقد ) .

[720]) قرار محكمة التمييز الأردنية , رقم ( 1055) /94 , الاجتهاد القضائي - المباديء القانونية لمحكمة التمييز في المواد المدنية والتجارية , ج4 , ط1 , عمان – الأردن , 2000 م , إعداد المحامي محمد خلاد والمحامي يوسف خلاد .

[721]) الدكتور علي السر طاوي , شرح قانون الأحوال الشخصية / عقد الزواج وآثاره – انحلال عقد الزواج - الآثار المترتبة على التفريق بين الزوجين والولادة , ط1 , دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع , عمان – الأردن , 1997 م , ص539 .

[722]) التي تنص على أن : (( ما لا ذكر له في هذا القانون يرجع فيه إلى الراجح من مذهب أبي حنيفة )) .

[723]) الدكتور محمود علي السر طاوي , المرجع السابق , ص539 .

[724]) المادة (52/1) من قانون الأحوال الشخصية العراقي وهي تطابق المادة (149) من قانون الأحوال الشخصية الأردني .

[725]) احمد علي الخطيب , محمد عباس , احمد الكبيسي , شرح قانون الأحوال الشخصية , القسم الأول , ط1 , مطبعة مؤسسة دار الكتب , جامعة الموصل , 1980 م , ص204 .

[726]) مجيد حميد السماكية , حجية الإقرار في الأحكام القضائية في الشريعة الإسلامية , المرجع السابق , ص315

[727]) حسين المؤمن , نظرية الإثبات بالمحررات أو الأدلة الكتابية , ج3 , المرجع السابق , ص131 .

[728]) قرار محكمة التمييز العراقية , رقم 1159 / شخصية / 77 في 25/6/1977 , مجموعة الأحكام العدلية , العدد الثاني , السنة الثامنة , ص57 .

[729]) قرار محكمة التمييز العراقية , رقم 229 / شخصية / 76 في 16/3/ 1976 م , مجموعة الأحكام العدلية , العدد الأول , السنة الرابعة , ص91 .

[730]) قرار محكمة التمييز العراقية , رقم 248 / موسعة أولى / 86/ 87 في 31/3 /1978 م , المباديء القانونية في قضاء محكمة التمييز العراقية / قسم الأحوال الشخصية , إعداد إبراهيم ألمشاهدي , 1989 م , ص260 , ومن هذا القرار نلاحظ أن بامكان المحكمة الاستعانة بتقارير الأطباء لإثبات النسب أو نفيه .

[731]) قرار محكمة التمييز العراقية , رقم (171) / هيئة عامة ثانية / 72 في 16/ 12/ 1972 م , النشرة القضائية , العدد الرابع , السنة الثالثة , ص110 .

[732]) المادة (41) من قانون المواريث المصري .

[733]) إن اشتراط المشرع المصري لثبوت النسب هو مقارب لشروط لكل من المشرع العراقي والأردني ولكن نص المادة (41) من قانون المواريث المصري يخلو من التصديق وبهذا يختلف المشرع المصري عن كل من المشرع العراقي في المادة (52/1) من قانون الأحوال الشخصية العراقي والمشرع الأردني في المادة (149) من قانون الأحوال الشخصية الأردني .

[734]) الطعن رقم (22) لسنة 35 قانون أحوال شخصية , جلسة 15/ 3/ 1967 م , مأخوذ من مجموعة المباديء القانونية التي قررتها محكمة النقض , ج1 , المستشار أنور طلبة , ص1087 .